郑泳彬律师刑事辩护圈
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樊崇义法学大讲堂 | 潘金贵 刑事辩护的“技”与“术”

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发表时间:2021-04-07 09:40

来源:中外刑事法学研究


潘金贵教授:


大家好,非常高兴能有这个机会和中国政法大学的优秀学子们就刑事诉讼尤其是刑事辩护的一些问题进行交流。中国政法大学和西南政法大学有深厚的友谊,从官方到民间。比如说宏耀老师在西政挂职期间,我们几个教授还专门建了一个很有趣的群,名字好像是我改的,叫中西友谊群。看起来特别的大气!实际上是中国政法大学和西南政法大学友谊的纽带。非常感谢宏耀教授盛情邀请,给我了一个荣誉的机会,能够在樊老先生的法学大讲堂来当第一讲的主讲人。樊老先生是和我导师徐静村先生同辈齐名的,都是中国著名的刑事法学家,老一辈他们就有很深厚的感情,我们对他们确实都充满了崇敬。所以在我们这一辈,我和宏耀教授两个的感情确实神交已久,相见恨晚,确实是非常的深厚。人世间的感情有很多种,有一些感情是值得你一辈子珍惜的。


今天这个讲座,说句实在话,是我灵光一闪突然想出来的题目。因为宏耀教授叫我来做讲座,他和我说讲刑事辩护也可以,证据也可以,随便讲,啥都可以。我只能告诉各位这个题目绝对是新鲜出炉的,我从来没有专门去讲过这么一个题目。大家知道有些时候,包括像我们教授们,可能会存在有一些讲座主题重复性使用的问题。但是今天这个讲座我能告诉各位的是,连我自己指导的学生,我都还没给他们讲过,所以我给你们讲的是第一次讲。各位都是在校的同学,你们不是执业的律师,但是这个题目其实可能有一定的理论性,但是更多的可能也会有一定的实用性。我个人是本着一个介绍的基本态度来给大家讲,但是我可能会告诉你,作为一个教授以及律师之间,我们对有些问题是怎么思考的?我个人的感受,刑事辩护对我来说不能叫事业,是兼职业余爱好,我们做教授的和做专职律师思考的问题,看问题的角度,客观的讲是有一些区别。所以在这个基础上,对于刑事辩护的技巧问题、“术”的问题是怎么去解决,我觉得确实值得我们做一个交流。关于这个题目,我客观地要给大家做一个解释,其实我没有故弄玄虚的意思。我们一般习惯讲“技术”,但我觉得技和术应该不是一个意思。对于刑事辩护的技和术,我觉得也不应该是一个意思。尤其我们昨天开会,我还听到别的嘉宾讲到,宏耀教授曾经讲过刑事辩护的“道”和“气”,我觉得他那个比我这个可高大上多了,道和气可能更不好讲。这个技和术可能有些东西我还略知一二。所以说后来我在想,我们两兄弟的很多问题都会自然的想到一个点。


一、题外话:研究生阶段怎么无愧于研究生之名?


在开始正题之前,我说先说两句废话。因为在座诸位你们都是搞刑法和刑诉的研究生,我不知道你们怎么去看待你们的专业,因为我们也面临同样的问题。比如说像我们西南政法大学的法学院,实际上我们主要的研究生,研究方向都是刑法、刑诉。要想成为一个优秀的法律人,或者说刑事法方面专家型人才,我个人认为,研究生是非常重要的一个阶段。为什么?你比本科生掌握的知识要深一些,你的理论比他们要更丰富一些,甚至你接触实践的机会比本科生也要多一些。那么在你走上工作岗位之后,你从事刑事专业工作的机会也要更多一些。在这个基础上,在研究生阶段,如何把专业学好?我个人觉得决定你们的前途乃至命运。可能说大家觉得没那么高大上,没那么玄乎,但一个人如何选择自己的专业,有些时候走对了,就是阳光灿烂,走错了,那就是走向黑暗。虽然我们有研究方向的区分,刑法专业,刑诉专业,但是我要郑重地提醒各位,你们在读书期间,一定不要把自己视为是刑法专业的研究生或者刑诉专业的研究生。以我多年的从事刑事辩护的感受或者经验,以及我们所正在进行倡导的“一体化”改革,比如西政证据法学课程的改革。宏耀教授也多次亲临指导了我们的工作,包括给我们授课。刑事法学的研究生,当然民事法学也一样,一定要做到一体化地学习,也就说学刑法的,刑诉同样不可小视,证据同样不可小视;学刑诉的,你不要只知道这个程序法,刑法更要学好,证据更要学好。因为一般来说中国研究生教育,我们往往把证据是划在刑诉里面的,相对来说刑诉更重视证据的教学。我不知道中政是怎么开设刑法课程的,对于我们西政刑法的研究生,证据法不是必修课。后来很多时候在开会的时候,我说这都是非常愚蠢的作法。至少我的学生,我要求他们做到的一体化是刑法、刑事和证据一定要做到融会贯通。这样的话你出去无论是从事司法实务部门的工作,比如检察院、法院,还是当刑事辩护的律师,你才能够做得到游刃有余。为什么?任何一个案件的办理离不开这三大块,哪一个少了都不得行。


我给你举个例子,到现在,有的毕业的研究生还时常来请教我关于刑法的问题。最后我在那开玩笑,我变成了幕后法官。还有一些学生出去以后才后悔,“潘老师,我读研究生的时候应该把证据法学学好”。而且这些人工作的位置是相当重要的。为什么?有些是要害部门,他说“潘老师,你能不能把好的证据法学书再给我推荐一本”。我说你们三年研究生白读了。所以如果你选择了刑事法学这条路,千万不要有“本门”意识,“我是刑法的,刑事诉讼对我来说我不重要”或者“我是刑诉的,刑法不重要”。我可以告诉各位,只有一体化的知识构成,你才能在所有的刑事法人才里面拔尖而出。我也可以不谦虚地告诉你,我做刑事辩护,我个人认为相对比很多人所具备的便利的条件是什么?那就是虽然我的硕士、博士读的是刑诉,拿的是诉讼法的博士学位,但是我的博士后念的是刑法,对刑法还是有点研究。然后我主要上的课是证据法或刑诉法,而且我对证据的兴趣,客观得讲要远超过刑诉。所以说如果处理起案子来,这三方面的基本问题,我基本拿捏得准。我不是表扬我自己,我只是想提醒我们的同学们,你们在校期间是你们学习知识最好的时间段,在这个期间一定要把至少刑事法学的一体化的知识结构打扎实。比如说你要成为一个刑事辩护优秀的律师,你要成一个优秀的公诉人,优秀的法官,我经常开玩笑要具备两个素养:第一要专业,第二要敬业,专业是大前提,你去接一个案子,你跟人家一谈,连当事人都觉得你说得不靠谱,他会委托你吗?当然敬业那是后面一个问题,但实际上是术的问题了。专业就是技的问题,而这个专业基础打的牢不牢,我认为学习阶段很重要。我不知道各位是否曾回顾过你们的本科生涯?本科生不少学习态度都是不够端正的。但是进入研究生阶段,你不要辜负研究生这个名字,你要知道认真地学习研究问题,不仅研究理论问题,要对实践有所了解。我们不可能把所有的研究生都培养成教授、专家、学者,尤其硕士生层面,现在大部分学生最后的出口都是走上实务部门,而且现在当律师的越来越多。我们有不少的研究生毕业了就直接到律所,他都看淡了红尘,坚决不进公检法。因为律师这个职业有他可爱的地方,他的身心至少是自由的。当然你刚去的时候财务不一定自由,如果你做到一定的层面,你能做3到5年,财务相对自由;做到10年,比如说现在的一些刑事辩护律师,比如尚权所,从我们西政毕业的律师,张旭华他是安徽分所的主任,包括我们的研究生胡佼松。多做几年,他就从身心自由到实现财富自由,在这种转变之后,你才会觉得那种状态才是人活的状态。你需要做的是什么?就像我们昨天宏耀教授主持开的会议,就死刑复核程序里面的法律援助问题,当你达到一定层次的时候你需要做的是,要有家国情怀,要有公益心,要为国家和民族做一点自己能做的事。这个是我要说的不算废话的废话。接下来,我就切入今天要讲的正题。今天这个题我就想谈两个问题,第一个就是刑事辩护的技的解读:辩护技巧及其正确应用。第二个刑事辩护的术,辩护心术及其正确把握。我用心术不正的心术,但是我要讲的是正的东西,就说我们心里面的想的一些东西,理念上的东西等等。我们要怎么去正确的把握?我个人认为要成为一个优秀的律师。第一,你要有基本的一些诉讼技巧,第二要有正确的人生态度。实际上,我理解的技和术的问题 ,“技”可能是法律类的东西。“术”是法律外的东西。也就是说,实际上要把一个事情处理好,一个案件办好,我们既要讲法律的东西,也要讲法律外的东西。这可能才是技和术的结合,从而达到的一种佳境。


二、刑事辩护中的“技”


那么我们就来谈一下第一个问题,就是刑事辩护中“技”的解读,辩护技巧及其正确运用。实质上关于技巧的问题,我们一线的律师谈了很多,实务中也不乏有很多优秀的大律师,总结了很多的经验,甚至写了很多的书。比如说,我们昨天开了下午的研讨会,安徽的阚大律师出了一本新的书,应该说是实务技巧的总结性的书,叫《精准辩护:思维方法与案例详解》。它就是个技巧总结的书籍。我想谈的可能和他们的内容略有一些不同。我只是谈一下我个人对这一些问题怎么来看待,供大家参考。这一部分的内容我想讲两点,第一个就是刑事辩护中的基本技巧。这个问题我想谈这么几点,第一个关于定性辩护的问题。至于我用了一个措辞,“关于”,关于的意思就是我们大家是拿来讨论的,我不是来给大家说到底怎么去做,第二个就是关于量刑辩护的技巧,第三是关于证据辩护的技巧,第四是关于程序辩护的技巧,第五是关于情理辩护的技巧。因为就定性问题、量刑问题、证据问题、程序问题、情理问题这5个方面,是我们辩护律师在办理案件中经常使用的一些基本技巧。关于这些基本技巧,客观地讲,不同的律师有不同的观点,不同的律师有不同的做法,我们得不出一个整齐标准的答案,开句玩笑说叫各有各的路数。所以在这个基础上,我给大家谈的仅仅是代表我个人想法的一些观点。这些观点或者是做法,并不一定都对,也不一定对所有的人都适用,同学们也要去辩证地思考和吸收。


(一)关于定性辩护


第一个问题就是关于定性的辩护。首先解决一个问题:为什么要把定性问题放在辩护的第一位来思考?实体和程序哪个重要?你们的道萃老师,博士是学刑法的,博士后是刑诉的。而我和他是反的。你问一下道萃老师,他认为是刑法更实用还是刑诉更实用?我不知道他是什么答案。我能告诉你的是,如果从辩护的实践来说,甚至刑事案件办理的角度来说,你永远记住一点,尽管我们讲程序法时经常强调要将程序先于实体,程序是正义的表现,正义要实现,还要以看得见的方式实现。但是这句话拿到实践中未必经得起检验。任何一个案件无论是刑事案件还是民事案件,要永远记住一点,实体是根本。说一千道一万,这个人到底是杀人还是故意伤害?到底是以碎尸还是侮辱尸体来定?


昨天樊老先生就讲,最高法院现在请他们论证的一个案子,一个女的把她不知道是丈夫、情人还是男友的人砍成了600多块,现在讨论她到底是不是杀人。一审判死刑,二审判死刑,现在最高法院来死刑复核。在我们重庆也有类似的案子,这个一男一女在旅馆里面去约会,重庆有句土话叫“欢喜死”,到底是不是,现在不知道了。被告人反正翻供了,就是说我们怎么着的时候他突然就不行了,不行了以后我就把他给分尸了,这个案件是怎么判的?判的是侮辱尸体罪,判完后,最高法院五巡的法官认为这个案件判错了,应该是故意杀人分尸。当然这里面牵扯到一个很重要的问题,就是个证据规则上的问题,像这种案件,被害人死亡,没有现场目击证人,没有现场监控录像等等,这种证据欠缺的情况下,如何审查被告人的口供?这就需要我们运用证据法学上的很多东西,尤其涉及到一些经验法则的运用、逻辑情理判断的分析等等。我能告诉你的是五巡的法官就认为这个案件应当提审,要把它纠正。大家注意故意杀人和侮辱尸体,这两个罪名的量刑差了十万八千里。故意杀人是要掉脑袋的,尤其是分尸基本上掉脑袋。后来侮辱尸体是判了3年,后来五巡的同志说咱也不提起再审了,为什么你知道吗?因为被告人脑癌晚期,估计我还没审,或者没审完他就不行了。这样正义也实现了,对不对?但是请大家注意,真正从案件处理的角度来说,定罪问题绝对是关键。有罪无罪,此罪彼罪、轻罪还是重罪,怎么来处理,永远是关键。虽然我是教刑诉法的老师,但是我给你们负责任的说一句,刑法比刑诉法重要。别听我们忽悠,这就在提醒各位,你们在读书期间,尤其刑诉专业的同学,一定要重视刑法的学习。我的学生有一本书是必读书目,每一集出来我都必须得买,必须去读,哪一个?最高人民法院编的一本书,我也再次给你们推荐,这本书叫《刑事审判参考》,你们一定要去看这本书。无论是学刑法还是学刑诉的,尤其是学刑诉的。因为对于我们刑诉的同学们,客观来讲,有些时候疏于对刑法的深入的研究。其实你要注意,我们不要求你去做非常深入的刑法理论性的研究,但是一定要重视刑法的案例性、运用性的研究,这个很关键。大家知道最高法院有很多观点,判例有什么运用的实例,包括学者编的那些书,我是要求我的学生必须要买,必须要看。这些学生如果不买的话,我会很生气的。原因很简单,他们的书费是我报的,也就是说年终你买了什么书,最后我统一给你付钱,这么好的福利政策,你还不好好学习,是不对的。


所以说刑诉专业的同学们,一定不要放松刑法的学习,尤其实用性的刑法的学习。当然那些纯高深的理论,什么二阶层三阶层,日本又如何讲,德国又怎么说,你随他怎么说,这是刑法专业纯研究生去研究的。所以说大家注意,一个案件在定性问题上的辩护,毫无疑问是第一个要高度重视的问题。而且从辩护的实践来说,当事人最看重的是什么?是看重过程还是看重结果?当事人首先重结果,你过程做得再好,你再勤勉尽责,你专业的水平发挥地再好,结果不理想,遇到素质差的当事人,他是会要求你退费的。当然我们也没法去保证每一个结果,这也就涉及到一个问题,以后你们真正走到刑事辩护的第一线的时候,千万不要给谁做出案件结果的承诺,这是对他不负责的表现,也是对你自己不负责任。我经常开玩笑,很多当事人来的时候都有这个习惯,“潘教授,这个案子你有几成把握?”能有多少把握、怎么做、我回答的时候从来不给任何人承诺结果,不管大还是小。我总结了一句话,叫在“中国这片神奇的土地上,什么事情都可能发生”,什么意思?有些结果会出乎意料的好,比你想象的还好,但是也有一些结果会超乎你预料结果的差。我们有些案件看起来前途很光明,可能要无罪。正在充满信心的时候,可能一个偶然的的原因,结果陡然翻转,不能判无罪判免处吧。大家要注意司法实践是非常复杂的,简单地轻易的做承诺,是不负责任的。


在实体辩护的问题上,从操作角度来说,我总结以下几点供大家参考。这些只能是我个人的执业心得。第一,轻易不要做无罪辩护。除非你已经内心确定,有十足的信心,你真正不觉得有罪,你可以坚持,你可以去追求,你可以不放弃。但是对于无罪辩护,大家注意,当事人听起来心里舒服,但如果你置案件的客观事实于不顾,仅仅是为了顺应当事人内心的那一瞬间的满足,最后一旦实现不了无罪的内容,首先第一个来埋怨你的是谁,就是当事人。而且他可能会简单地给你扣个帽子“骗子”,你说的无罪,咋不无罪了?我不能说我们中国的刑事司法都是精准的。不能说我们判进监狱甚至送上刑场的每一个人都是准确无误。所以昨天我们开了个研讨会,发表了一个观点,精准辩护的提法是值得商榷的。我们可以精密司法,可以精细司法,可以精细辩护,但是不可能精准地司法,也不可能精准地辩护,谁也做不到。


那么在这种情况下,客观地讲,在司法实践中确实有冤假错案。但是请大家相信一点,冤假错案在中国的司法实践中,极少极少。我经常讲绝大部分的犯罪嫌疑人、被告人进监狱乃至刑场,都是他该去的地方。在这种情况下,动不动就做无罪辩护,在定性问题上,一方面暂时让当事人心情愉悦了一下,但是最终得到的是失落,甚至是对你的抱怨。第二,有些时候大家注意,无罪辩护反而适得其反,它会产生非常不好的法律效果,甚至社会效果。为什么这样讲?现在的法官绝大部分都是科班出身,都受过相对系统的法律培养,他对法律事实证据有个基本的判断,你动不动就无罪。有些时候开句玩笑说,法官给你判的更重,为什么?人都有个底线,他如果觉得你满口胡言,觉得你不客观,然后在你的这种观念的指导下,有可能出现一个极端的问题,那就是被告人在法庭上也拒不认罪,然后东拉西扯,狡辩,诡辩,翻供,甚至态度极端恶劣。这种情况下很容易引发法官对被告人的反感,对律师的反感。法官有法律依据,认罪态度不好的可以从重处罚,你就可能因为无罪辩护,让你的当事人多坐几年,由此产生的社会效果也不好。刑事案件很多都是泾渭分明的,当然有一些也不能说就是非黑即白,也得不出这个结论。但是很多时候,有罪无罪还是比较清晰的。在这种基础上,律师如果动不动无罪,久而久之各界尤其是法律圈内人对你的评价就不好了。所以说我们在无罪辩护的问题上要谨慎,这是第一。


第二,在定性的问题上,轻罪辩护是比较适当的选择。在很多时候我们就要考虑此罪与彼罪。存在分歧的时候,我们可能选择轻罪辩护,是一个恰当的路径,为什么?道理很简单,很多案件事实其实是清楚的,证据可能也没什么问题,但是到底是甲罪还是乙罪呢?由于中国刑法太复杂了,那么到底是该定盗窃还是抢劫,到底是一罪还是数罪?大家可能都有不同的看法,不同的律师,不同的法官,不同的检察官都有不同的看法,尤其是中国刑法体系就不像美国,我感觉美国的很多理论在中国都用不到,什么牵连犯、竞合犯,反正都给你定个罪,是不是?那么在这种情况下,一罪、数罪,重罪轻罪你可以选。我给你举个例子,我正在处理一个生产销售假冒伪劣产品案件。那么这个案件一个可以考虑的思路,就是非法经营。原因很简单,连公安最开始立案都是按非法经营立的,但是确实后来在他卖油的过程中动了点歪脑筋。那么如果从辩护的策略来说,因为比如说他加添加剂进行勾兑,原油的基础上加了什么?就是催化剂,形成了和我们卖的柴油差不多品质的柴油,你说这是不是生产销售假冒伪劣产品?这都有足够的道理,检察院的指控也不是没道理。但是从一个角度来说,甚至据说检测报告上有一些检测报告全部都是可以的,因此我说你这个不得了,就是说他用他的方法能够勾兑成和我们卖的正常柴油差不多的品质。后来真要说两句,非法经营也不一定不可,那就看你怎么去论证这个问题。当然我站在客观角度来说,我已经把当事人说服了,我说定性问题不大,唯一的可能是到底卖多少,犯罪金额可以考虑,那就是罪轻的问题、量刑的问题。所以说这种最明显的道理是可以辩护的。比如说我们前年处理的一个案子,那案子在此罪彼罪上的争议比较大,应该说是我办过的金额最大的一个案子。复杂到什么程度呢?他涉嫌向非国家工作人员行贿,大概2000万,紧接着涉嫌什么?涉嫌诈骗罪,37个亿,这个也不多。他最多的是第三个罪名,涉嫌挪用资金罪365个亿。但这个案件中争议最大的是什么?到底它是一个普通的诈骗罪,还是骗取承兑票据罪?当时我们辩护的时候,我们认为他是符合那个罪名的,我拿你的票据来承兑的时候,我并没有诈骗的故意,但是因为经营不善最后我还不起了,有点类似于骗取贷款。实际上前面是没有非法占有故意的,他是贷款还不起,所以给国家造成重大损失以后才定的这个罪。后来我们在这个问题上确实争议就非常大。选择罪轻的辩护策略的时候,从技巧上来说他为什么更可取呢?因为法官实际上也是很理性的。你把你的理由论证以后,在此罪与彼罪之间,你能够说得相对较为充分之后,第一,他有可能采用你的辩护意见。第二,即便他不采纳你的辩护意见,他也不会认为你在乱说,他会认为律师的话还是有一定道理的,而不是完全在那满口胡言、信口雌黄。他可能会对你相对认可。请大家注意,你要成为一个优秀的刑事辩护律师,不是你自己说的,那是要圈内认可。这个圈内也不是律师圈内,或者说仅限于律师圈,你要让公检法都觉得这个律师不错,有水平,那个才叫优秀的辩护律师。你自己在圈内称老大,检察院说他水平不行,法院说他水平不行,就毫无意义。换句话说,如果我们中国的案子,将罪轻辩护作为一种比较常用的选择手段是可取的。也就是说以后的定性在有罪无罪、轻罪重罪之间,你可能更多的选择后者的思路,这是比较明智的做法,至于怎么选那是个案的问题了。大家注意,有些理论对实践是有误导。你们学刑法也好,刑诉也好,也不要盲目相信,包括我们当老师的,我经常都讲尽信书则不如无书,要独立地去思考,学习的时候也要有所选择。在这个基础上,你走上实际工作岗位,才能真正地做到学以致用。所以说大家就一定要注意。当然这个问题我再强调一遍,主要针对刑事法专业的同学,切记刑法一定要学好,否则你会后悔。我简单总结一下,就是关于定性的辩护的问题,简单的一个基本技巧,无罪辩护,慎用!轻罪罪轻辩护可能是比较常用实用的一个基本思路。当然如果你真正认为确实这个案件是无罪的,也要坚持,不要去考虑各方面的因素,就放弃无罪的追求,这个一定要注意。


有个案例我经常都在讲,不是我自己标榜我有多厉害。我办理一个强奸案,这个案件是一审判了三年,当时我没有介入,没介入的原因是因为委托人直接跟我讲,一定要无罪。我一听马上说,对不起,我做不到,你另外委托高人。然后到了二审的时候,别人又推荐我去给他办这案子,这回他不说话了,直接就委托了。然后发回重审期间,检察院法院就开出了条件,你认罪,我们马上给你放出来。我心里面在想,我都不知道你咋认定自首,咋判?为什么说人家不是去自首的,人家压根就没去自首。人家到派出所去的时候,是这样给警察讲的,“警官我不是来自首的,我只是给你来把事情说清楚了,我没强奸她。”你怎么认定他自首?但是被告人自己都投降了,法院开出的这个条件,对他来说是巨大的诱惑,因为他都关了一年多了。后来我就说你不外乎两个选择,第一,你选择现在认罪,你明天可能就可以出去,但是你一辈子是强奸犯。第二,我能告诉你的是根据我对这个案件的法律把握,,我认为你极大可能性是判决无罪。这个人还在犹豫,后来我就做了我这一生最愚蠢的一个决定,我直接给他讲,你上诉,我二审律师费一分不收你的!最后案子上诉了,二审改判无罪,法院经研究一致认为辩护律师是对的,连检察院的承包人私下也如此认为,那就是我坚持下来的结果。


(二)量刑辩护


第二个问题关于量刑辩护的技巧。我们在此只是进行研讨,具体怎么去操作一个案子的辩护实体问题,怎么去辩护量刑的问题,可能只有一线律师还可以交流。因为大家没有什么实务的经验,我只能大方向地跟你们讲。关于量刑辩护的这种技巧,从司法实践中来说,我个人觉得在定罪已成定局的情况下,量刑问题是我们要充分考量的一个问题。因此我们辩护的重点应该放在量刑上,至少相当比重案件的辩护重点其实是放在量刑上。如何在法律允许的幅度和范围内,为他们争取更大的自由,这个可能才是刑事辩护律师一个正确的选择。但是在量刑问题上,在辩护的时候,我个人认为有一些基本的做法,以后同学们如果去当律师可以参考。第一,要充分挖掘和细化有利的量刑情节。为什么要充分挖掘和细化有利的量刑情节?量刑辩护成为重点的时候,就要在这个案件中所有的可能的情形下,尽量地去挖掘哪些是有利于他,而且这种挖掘要细化,你可以换角度思考。大家知道有很多证据也好,事实也好,它都有正反两个方面,举个例子,你比如说自首,自首实际上经常拿来说它是一个量刑的从轻减轻处罚的证据,但是大家知道自首的前提不仅要主动投案,还要如实供述,这也是个定罪的证据。而反过来说有一些定罪证据,它同样换个角度,就是罪轻的证据。比如说我们把自首倒过来,这个案件我们认为他是有罪的,但是它具有自首的情景。换句话说,他有罪就已经定掉了,只不过说他有一个自首的所谓从轻减轻处罚的情节而已。所以有很多时候情节运用、证据运用等它都有两面性。那么我们在挖掘的时候,就要尽量在量刑情节上做起。这里面有一个简单比较方法。举个例子,我刚才讲到的案件,生产销售假冒柴油有点问题,那么你在辩护的时候就要考虑对类似案例的比较。比如说,与生产销售所谓的假冒柴油有个同案单位,另外还有一个公司,与他没关系,他所占的比例大概有20%,那个是90%。他定的是单位犯罪,那个定的是个人犯罪。那么大家注意,你可以进行一个简单的总结,像这种在正当的卖成品油的经营过程中,仅仅是销售了少量的不符合产品的情况,在量刑上应当比不符合产品占绝大多数,甚至是全部的要轻,法官采不采纳?法官要采纳。他本来就有道理,同样的道理,那个公司生产的柴油拿出去以后普遍反映质量较差,有些反映把我车给搞坏了,但是这个公司我都不知道它用的什么技术,反正和国家卖的差不多,没有任何一个司机来投诉过,都说是这个柴油不错。相反,控方所收集的证据里面都说不错,他说我们没感觉有什么差别,那么大家注意,他虽然采用了勾兑的方法,虽然确实是采用了没有国家认可的这些产品,但是它的这种总体质量上好的量刑,就要比拿去就把人家机器整坏了的质量很差的造成后果的量刑要轻,所以你的挖掘就很重要。所以在量刑的辩护上,对于量刑细节化、精细化的辩护,大家注意一定要把工作做足,这是第一个。


第二个要注意品格证据的运用,在量刑辩护上,我们辩护的实践中基本有一种做法,一贯表现较好、无前科。但是大家要注意,你不能只用一张嘴巴去说一贯表现较好,你得把他立功授奖等等这东西摆出来,你把一摞军功章摆在他面前的时候,那是很有说服力的。虽然功不能抵过,但是我在法庭上经常这样讲,辩护人并不否认功不能抵过,但是对一个一贯表现较好,多次立功受奖,获得组织充分肯定的,针对他的量刑就要比一贯行为恶劣,社会口碑极差的地痞流氓就有所区别。但是你要注意你要组织证据给他提出来,还有我们实践中常用的有一些办法,单位给你盖个章,说表现好麻烦少判两年,轻判一点,但现在可能都会谨慎一点了。以前经常这么干,是有它的道理。换句话说,如果现在关于量刑问题,除了本身案件细节的挖掘以外,被告人品格证据一定要注意运用,这对法官还是有影响的。尤其大家注意,认罪认罚从宽改革以后,这种案子按照官方数据85%以上的都是已经适用认罪认罚从宽了。在这种情况下,认罪认罚的案子肯定量刑辩护是核心,你就得把相关问题挖掘出来。当然我也给大家说一个处理的案件,虽然也是认罪认罚从宽辩护,但有些时候也要讲点手段,讲点技巧。我来之前刚取保候审了一个人。里面有个问题,这个人被起诉虚开发票,金额达到12个亿。把他取保出来以后,这里面有一个非常有意思的问题,大家也可以探讨。检察院已经起诉到法院了,现在各方协调以后,把他取保候审了。法院就提出来,要让检察院跟被告人签一个认罪认罚的具体手续。我想问学习刑诉的学生,你们认为这个问题行还是不行?简单来讲,审判阶段法院要求检察院和被告人去签一个认罪认罚的具结书,为什么要求被告人要认罪认罚我才能给他取保?大家注意这个问题没有?法律没规定要认罪认罚才能取保候审,但是在实践中不认罪是不行的。实际上不认罪,我凭啥把你放出来。我们面临这样一个僵局,什么僵局?大家要注意,不认罪认罚他出不来,但是如果要认罪认罚就很麻烦。第一,这个案子他有没有罪?有罪!因为他实际上直接参与的金额是2000万。其他其实是他哥的事情,是法定代表人的事情。这样问题就来了,现在到底是12个亿还是8个亿,是二点几个亿还是2000万?现在仍有争议。如果我们不认罪认罚,不签这个东西,他就出不来。但是我们一旦签了又面临一个问题,什么问题?人民检察院的量刑建议是3到4年。按道理这就是个量刑辩护问题了,请大家注意,如果按照我们正常的操作,一旦在审查起诉签署认罪认罚具结书,法律规定的条件就是要接受量刑建议。此时,要接受量刑建议,那就意味着我们要不要去签这个东西,我们签了以后怎么办?该不该接受量刑建议?后来这件事情怎么处理的?这就是技巧。一方面,量刑建议是连我都不能接受的。如果他真正直接参与的只有2000万,从全案来看,你判他3到4年没道理,即便再少点都没道理。因为他虚开发票,而且他一分钱没拿去抵税。综合全案来说,判他实刑都是不太恰当的,所以说在起诉阶段也没有办法达成认罪认罚协议,后来怎么办?我就动了个脑筋,怎么来解决这个问题?这就是原理了。所以说要把诉讼法或者刑法的基本原理搞懂,到审判阶段,还能不能倒回去走起诉?公诉机关和被告人签认罪认罚具结,我认为是不行的。从第一层原理上来讲,程序原则上不能倒流。另一方面,两高三部的指导意见规定得很清楚,在审判阶段,被告人认罪认罚的要在法庭上开庭的时候签署具结书,愿意接受处罚。换句话说,我根本不需要和你检察官签具结书,我在法庭上认罪认罚就行了。正常的程序也是这样,结果现在法院提出这么一个要求要怎么办?我又不能接受他的量刑建议,所以我就要避免他和检察院之间去签这个协议。最后我采用的办法就是我就给检察官沟通,我就给检察院讲,如果签这个协议,第一属于违法,第二违反原理,第三出了问题你要担责任。于是这个可爱的女检察官,在开会的时候坚决的顶起,我绝不签这个协议,因为她是承办人。最后没办法,法院还是把它取保候审。但是具结书的内容只是载明他承认指控的罪行,怎么承认指控就是把起诉书全部抄了一遍,然后愿意接受处罚。这也是我们的态度,是不是?所以说大家注意,有些时候处理个案是需要技巧的。以上是第二个,关于量刑辩护的技巧。简而言之两点,第一,要充分的挖掘和细化有力的量刑情况。第二要重视品格证据的运用。


(三)证据辩护


第三关于证据辩护的技巧。证据辩护实际上在绝大部分的案件里面,往往会成为辩护尤其法庭调查阶段的一个核心。证据辩护这一块,我个人处理的时候,我觉得很多律师的处理是不恰当。从原理上来说,大家知道证据一般而言采用中国的传统证据理论,证据要符合三性特征才能采用。真实性、关联性、合法性。有些时候客观性、关联性那些不重要。在开庭的时候,公诉人就说我这个来源是合法的,内容客观真实,建议法庭予以采信。然后辩护律师开始质证。证据辩护这一块,我个人觉得有这么几点需要注意:


第一理念上要高度重视证据辩护,为什么?因为很多案件尤其是稍有争议的案件,往往归根结底是证据问题。一个案件没有把证据搞清楚之前,谈什么实体,谈什么量刑,到底是杀人还是侮辱尸体,到底是抢劫还是盗窃?很多时候是一两个证据决定他的命运。那么在证据问题没有搞清楚之前,其他的问题可以说无法解决。所以我经常讲的办个案子简单的公式就是从证据分析、到事实认定再到法律适用。证据分析→事实认定→法律适用,就是这么一个简单的公式。所以说首先要高度重视证据分析问题,这也就意味着各位,尤其是我们刑事法的同学们,一定要把刑事证据法学好。中国政法大学在这方面的研究实话实说远超过西政。西政对证据法的研究总体实力不能说弱,但是重视度远远不够。我认为你们的证据科学研究院做得非常好的。所以前几年我们曾经来考察,也就是宏耀教授谈到的,我们第一次见面真是这样,还相见不相识,坐在一起,我也不知道他是吴宏耀,他也不知道我们是潘金贵。所以说在这一块中,中政有很雄厚的资源,一定要学好。另外证据的问题,大家注意,不要简简单单地理解为是一本证据法学的问题,证据问题实际上牵涉面很广,比如说证据技术、犯罪心理、笔迹学、痕迹学、法医学等等都应该有所涉猎,所以说证据问题要高度重视。


第二个证据辩护要更多关注证据的真实性。对于合法性的问题,对证据的合法性不可轻视,把握好度,更多的关注证据的真实性。为什么这么讲?实际上从我个人的看法来说,证据辩护,首先真与假是根本。如果这个证据是真的,我无话可说,如果这个证据是假的,决不放过。因为大家知道证据造假的后果,直接酿成冤假错案。但是为什么我说对合法性的关注要适可而止,可能和很多人给你们灌输的,包括给我们律师朋友们灌输的都不一样。可能也是大家会觉得我作为一个教证据学的老师,为什么会把这个问题看得相对较轻,原因很简单,非法证据问题在中国:第一这个问题很重要;第二这个问题很复杂,我们2017年制定的关于非法证据排除,严格排除非法证据若干问题的解释,实际上导致了司法实践中更难排除非法证据,这个问题我就不详细展开了,尤其搞刑诉的同学们应该有所了解。那么在这种情况下,至少我个人把握的是什么呢?合法性问题一定要指出,如果说这个证据是非法的,哪些地方一定要指出,比如你说主体不合法、形式不合法、程序不合法或者方法不合法,一定要指出。但是除非是严重的刑讯逼供等严重的程序违法,我个人不太主张在这个问题上有过多的扭着废,但是观点一定要表达。可能这个思路大家会觉得很奇怪,为什么?因为我客观的讲,从辩护的实践来说,至少我接触了很多案件,尤其在2017年这个糟糕的刑事司法解释即非法证据排除的解释出来以后,实践中法官但凡提到非法证据,很多时候都比较敏感,当然不能说你敏感我就不提,该提的还是要提,但是有些事情不要过多的去扭着不放。相反真实性问题,即如果证据造假,那是绝对不能容忍的。我去年处理一个案子,就涉及到所谓同案被告的供述是否真实的问题,然后我还真是较真了,还申请了非法证据排除。实际上它不是严格意义上的非法证据,我们把关于他牵扯的那个问题的录音录像调了出来,我的委托人不在现场。案子其实很小,3000块钱的敲诈勒索,量刑建议才6个月,但是我的委托人坚决不认罪,他说我就没去干这个事情,其他人去了他真没去,你把全案证据一分析,至少我认为他肯定没去。其中你比如说刚才谈到的这个证据,最后我们把这个录音录像一调出来,它是怎么样的?笔录上写:问某某某在场没有,答某某在场。结果你把同步录音录像调出来一看,所有的答是谁在说?是警察。那个答案是警察自己说的,那个录音录像很清楚,被告人嘴巴是闭着的,没讲话。你绝对不能容忍,这就是造假。而且从辩护的角度来说,大家注意这种证据的杀伤力很强,法官对这种证据绝对不会说是合法还是不合法的,他敢一闪而过,轻视、不重视吗?他也怕冤假错案。所以说在证据辩护上,我个人认为重点在证据的真实性。至于关联性,大家注意提交到法庭上的绝大部分证据都是有关联的。你要去说没有关联,大家都不容易接受。现在的检察官水平也不会弱到没关联的都提出来,反正偶尔有问题你就指出来就可以了。这是第二点。就是在证据审查上对于三性特征的把握上,我个人认为还是要高度重视真实性问题,合法性问题不可轻视,但也不可过于强扭。因为规则导致的,说实话我可以告诉各位,2017年司法解释以后,司法实践中排除非法证据的情况就更少了,虽然这种情况本来是不应该的。


第三点是法庭调查要充分质证,要把法庭调查和法庭辩论证据的分析结合起来。很多时候在法庭调查辩护的过程中,有很多律师朋友在质证这个环节往往都是一句话,对证据的三性我没有异议。要么再来一句话,全部都是没有关联性,没有合法性,不能采用。我们曾遇到过一个很精彩庭审,就是在西政搞控辩双方的模拟庭审比赛。那都是真实的案子。我们律师队都是硕士以上的毕业生,指导人曾经是一个全国优秀公诉人。17份证据,我们辩护律师这边发表的是16份一概不能用,全部都是不具备合法性。最后结论性的辩护意见是,我们认为他不构成盗窃,构成侵犯公民信息的一个罪名。但是你又说他啥都不行,最后你还说他是有罪的,所以说大家注意这些就是纯粹很低级的一些错误。但是这里面需要注意的,我强调的是什么呢?就是在法庭调查阶段,对于关键证据的质证一定要充分展开。你可以申请法官进行两轮三轮质证都可以,不要像实践中有一些是辩方发表完意见以后,控方又做一个答辩,然后就到此结束了。如果控方的答辩是错的,我的做法是,我会马上请求审判长要求对他的答辩意见进行再答辩,你必须马上纠正他的错误。因为控方举完证,辩方发表完质证意见以后,控方还可以进行一轮答辩意见。如果他是错的,他就会对法官造成误导,这是一个。另外一个要把质证意见和辩论意见对证据的分析结合起来。我们很多律师朋友在办刑事案件的时候,到法庭辩论阶段就完全脱离法庭调查中的证据分析了,就开始讲定性量刑,讲完拜拜。实际上应该好好地结合法庭调查中的证据问题来进行剖析。


(四)程序辩护


第四关于程序辩护问题。虽然我说咱们不要把它抬高到很高的地位,不要认为程序法就至高无上。程序与实体的这句话本来从不同的角度解读,它有它不同的道理,客观来讲就像道格拉斯大法官说的,程序是决定法治和恣意的人治的区别。程序辩护大家注意在辩护的实践中运用的越来越多,有很多案件一个重大的程序问题可能会影响结果。我个人对程序辩护的基本看法是什么?对于程序问题,所有问题都应关注。可以这样讲,全面开花、重点突出。因为法庭还有个举证质证的问题,比如说程序性的文书,法律文书等等,包括后面的什么侦讯过程中的证据,搜查扣押的证据等等这样一些东西。他可能都涉及到程序问题,我为什么跟你讲要全面开花、重点突出?因为程序问题在某种意义上是侦查人员中最容易犯的,真正地在有罪无罪上犯个巨大的错误,这种情况绝大部分是很少的。但是程序上往往都不很重视,有些时候稍不注意就留个瑕疵,那么作为辩护律师应该怎么办呢?我说了所有问题全部给我指出,哪点不规范,哪点有问题,我全部地跟你讲,为什么?不是我们存心要怎么着,而是通过程序上的这种不规范,我们可以去争取实体上可能得到的一些优惠或者好处。如果程序上有严重的违法,法官有些时候还是会考虑。举个例子,最典型的就是死刑复核,如果侦查机关有严重的违法,确实搞了残酷的刑讯逼供。虽然这个案件他最后讲出的口供也是真实的,本案证据也是环环相扣的,但是你有残酷的刑讯逼供违反法治,我该不该就把他杀了?可能法官就要考虑了,那判个死缓。最后是侦查人员为案件的处理付出了代价。为什么我还是说要全面开花?大家注意庭审是一个表演,有问题不指出,会让人家觉得你没水平,你把问题依理依法地指出。什么叫依理依法?你一定要援引法律哪一条哪一款,你这个程序是错的,让法官觉得你也不是在胡搅蛮缠,我所指出的程序问题都是有理有据的。在这个基础上,你的当事人会对你更为认可,所以如果程序上的明显瑕疵,你都避而不说,当事人请你来干什么?甚至会认为你是不是和公诉人一伙的?这么严重的错误你都不讲。所以说就要全面指出,该指出的都要指出。但是为什么要做到重点突出?真正严重的程序问题不要放过。比如说严重的超范围扣押,扣押第三人与案件没有任何关系的财产等等。扣押程序严重违法,没有出示任何手续就开始扣押。有些重点问题你不要放,有些细枝末节的程序瑕疵基本讲清楚就可以了。所以说关于程序辩护的基本技巧问题我要再次给大家强调。虽然我前面说实体是第一位的,但是不等于程序就不重要。我一再强调了要用一体化的思维去办案子。然后在这个基础上,刑事辩护实践中的程序性辩护很多时候是辩护律师的抓手,因为很多案件实体上用重庆话来说,你是扳不脱的,就说是你挣扎不了。在实体问题上你挣扎不了,他是贩毒现场就抓住了,对不对?然后从包里面就搜出来了毒品,要么就是贩毒,要么大不了他聪明的就说他非法持有,他还能跑的了吗,对不对?公安执法的时候就用执法记录仪全部都给你拍下来,你还在那儿说他不构成犯罪,肯定不行。但是如果哪个程序不规范是可以讲的。所以说对这个程序性辩护的问题,大家还是要重视。这也就提醒了刑法专业的同学们,你不要以为实体法是老大,程序法就不重要了,证据法就不学了。我可以告诉你证据法不是刑诉法的下属科目,也不是刑法的证据法,是兼具了实体法和程序法的一个综合性的学科。很多证据规则不是来源于刑诉,它是来源于刑法。所以说刑事法的研究生一定要把证据法学好,否则的话很多问题你就理解不了,你真正到实际办案中也办不好。我经常遇到的就是我们实体法的同学们,对程序法一知半解,稍微复杂一点就不知道咋操作了。这个大家一定要注意。


(五)情理辩护


第五关于情理辩护。就是说这个案件定罪也没啥了,该咋判也咋判了。那么在辩护的过程中能不能搞点煽情,以情动人,感动法官?这时你就需要一些情理上的辩护。我们昨天上午搞法律援助研讨会的时候,某个毒品犯罪案子,应该还是不错的一个律师,讲的杀还是不杀,最后没招了就让他被告人的母亲录一个视频,然后拿去给这法官,法官看了以后也热泪盈眶,最后就没杀。先声明,我认为这位法官也是不理性的。但是国外就有这种,我们专业法官都容易受到这种引导,陪审团最容易。一直以来我都认为陪审团是个感性的动物,它不是理性的。像德肖维茨书里面也有一样的案例,他最后也没办法了,律师就用了最后一招。那男的不是在被告席上吗?然后就让他的小孩突然从法庭外就跑进来,抱着被告人的腿,“爸爸,爸爸我们舍不得你。”然后这个律师就很沉重地给陪审团说,“先生们,难道我们希望这么可爱的孩子们就此失去父亲么?陪审团说研究一下算了吧,无罪了吧,这个是不行的。但是确确实实有一些情理问题,法官也会有慈悲之心,怜悯之心。适当煽情,少判半年,判处缓刑,有些时候可以起到一定的辅助性作用。所以说有些时候发表完辩护词以后,不乏适度的说两句煽情的话,如引用两句习主席的话,每一个案件都要让人民感受到公平正义等等。但是不要说多,我处理前年的一个案件,这个案件的特殊性是什么?夫妻两个都给抓了,但是妻子因方方面面的原因关了几个月了,这里面就牵扯到我这辈子碰到的最荒唐的事情。检察院做了取保候审的决定,公安机关拒绝执行。学刑诉的同学们,你们去研究这个问题。检察院做了取保候审的决定,公安机关拒绝执行,怎么办?。为此她多坐了四个月牢。在法庭上的时候,我发表完前面对她的辩护词的时候,我是怎么总结的?我的印象中是这么说的,如果判处被告人某某某缓刑,那么在看守所已经羁押了一年多的被告人某某某,将非常感谢法庭,这个没什么吧?被告人肯定感谢。如果判处被告人某某缓刑,她那位病重于床上,即将不久于人世的父亲将为能够在临终之前见到女儿而衷心地感谢法庭。老人确实也是这样。如果判处被告人某某某缓刑,她那位可爱的6岁的小女儿在一年多没有见到母亲的情况下,她将为回到母亲的怀抱而深深地感谢法庭。然后讲完以后我就谢谢法庭。你后面就千万不要再来一句,以上意见请法庭认真采纳。当然我那个时候就比今天煽情得更火一点。最后法官直接就给我讲,潘老师,我这个环节我肯定判她缓刑,但是因为她是两个罪,这面临一个问题,即数罪能不能缓刑。但对于这个问题,法律上其实没有障碍。因为法律上不能判缓刑的是累犯和犯罪集团的首要分子。数罪其实判缓刑的很多,但是一般不判。所以后来法官就直接给我来了一句,潘老师,我肯定判她缓刑,但是判她缓刑这个案子必须上审委会,其他的事情你自己去搞定。所以我后来就开始到处去沟通协调,大家最后一致认为,因为这个案件最大的难度是他们的最高首长,某法院的院长,长期以来坚决认为数罪并罚不能判缓刑。对此我是非常清楚的,因为我们是非常好的朋友。其中有一个我们同案的一个律师就讲,潘老师你小心你这个案子的被告人,因为某某某一直都认为是不能判缓刑的,我笑而不答。最后那个案子就把他判了缓刑。最终的结果是什么?现场一片哭声啊。最后我告诉你们潘老师成了哪里的名人?我去年在那个地方法院开了两个涉黑涉恶的案子,我在看守所里面成了名人,因为他们回去后被告人内部要交流。所以说大家注意关于这个情理辩护,简单说是可以用的。


关于刑事辩护技巧的正确适用,应当注意一下几点:


第一,应当充分研判,精细准备。就是说,辩护律师要认真研判案件,做到精细化的辩护,要用什么技巧其实都有个基础,对案件要熟悉,这个案件的证据一定要搞清楚,案件的关键点在哪里,一定要搞清楚,也就是这个案情你要吃透,在这个基础上你才可能在整个辩护过程中,把所有的技巧能够娴熟的运用到里面去,这是个大前提。我可以告诉各位,我接触有些不少的律师,有些所谓的大律师,庭前不看卷,助手把提纲写好,甚至质证意见都给你写好了,然后开庭的时候就对着那个质证意见去念,至少我从来不干这个事情。第一,我基本没有助手;第二,助手只做跑腿性工作。案卷我必须要亲自阅。当然我也会跟他提意见,你也要看材料,提出参考性意见,尤其是能够提出逆反性的意见、对我有价值的意见,但是绝对不要去依赖助手。案件的大问题一定要自己熟悉,所以作为律师本人一定要充分地熟悉案件。所以说办案子一定要精细化。你就要以高度负责任的精神去研判这个案子,这一点非常重要。这是你施展所有技巧的前提,案子都没吃透,弄不好你说哪句话就让人家给逮住了。这是一个基本职业道德素养的要求。


第二,应当针对性强,直击要害。如果说前一个是要充分准备的话,第二个注意事项是我们在辩护的整个过程中,使用什么样的技巧,处理任何的问题,不要绕太多的弯弯。点对点,比如说这个证据不合法在哪里,你跟他说清楚,一二三法条依据是什么。你的问题在哪里,这个案件的要害在哪里?大家注意,任何一个案件,关节点有的只有一个,有的是两三个,你如果把所有细枝末节的问题都拿来扯,法官又不知你在说什么,但是你逮住关键的问题不放,他就知道这个问题要出大问题。所以说这种情况下大家要注意直击要害。我刚才说程序上要全面开花,那是质证的技巧而已。程序上都可以说一点,但是真正从案件的辩护出发,一定抓住关键问题不要放,包括发问,发表质证意见,发表辩论意见,你不要顾左右而言他。我们有些案子,你看我们一些著名的大律师,一来就说我现在开始法理之辩,法理本来是可以说的,结果一辩就辩三四十分钟。案子都还没说了,辩了三四十分钟还没说清楚你到底要辩什么?最后法官只好问你一句,你到底想说什么呀?比如说我们盘问他们、发表问题的时候,我们有些大案子辩护人提了七八十个问题,那律师还是小有点名气,都是真实案子,而且是敏感案子。提了七八十个问题以后,最后被告人不耐烦了。被告人也是个著名的被告人,就直接就来了一句,你到底要问什么?因为他给被告人提问题,法官也不耐烦了。你到底要问什么?能不能简洁一点?大家注意,不是问的越多越好的,逮住关键的问题下叉,要直击要害,尤其在中国这个庭审背景下,法官也挺忙的,哪有时间天天跟你玩。他也希望赶快把这庭开完,回家吃饭去,你抓不住重点给他讲,浪费了他的时间,他会不耐烦,没有必要。所以说一定要在这种技巧的把握上抓住要害去谈,不要去兜圈子。


第三,应当因人而异,因案而异。所有的技巧不是普适性的,每一个案子都有不同的东西。如果大家以后作律师,你们什么都得学一点。开个玩笑说最该学的是社会学,这个才是最锻炼人的地方,要注意,每一个案件,法官是什么特点,检察官是什么特点,你的当事人是什么特点,然后这个案件和其他案件的区别是什么地方?你都要注意,否则的话你就起不了好作用。举个例子,一个强奸案,那法官是个女法官,然后你在那找很多很多的理由。我们也有这种法官,认为这个案件是很牵强的,认为他不构成强奸。那女法官本来就对这个事情很反感,再一看明摆的是个强奸,你还跟我说不构成强奸,那我给他多判两年,完全有可能。所以在讲辩诉交易的时候,检察官和律师协商的时候都一定要评估那个法官的习惯。强奸案件,如果是男法官,他接受的可能性就很大,可能会轻判。如果她是个女法官,而且一直最仇恨这种性侵犯,这个协议刑罚搞低了可能过不了。对我们而言也一样,每一个案子我们要看这个法官对此类案件是什么态度。比如说,星期一那天,我和一个法官达成了一致的共识,她直接就跟我讲,原话就是性侵幼女的案子全部给我顶格判,当然这个也不一定理性。但是后来我说我要是法官我也这么干,对于每一个案件,一定要进行分析你才能够正确的运用技巧。


第四,应当把握好度,适可而止。一定要注意把握好尺度,适可而止,凡事过犹不及,技巧耍多了叫炫技, 那一炫就会把自己给套进去。在这个基础上大家注意,就像我前面讲的,情理辩护也好,非法证据也好,纠缠过多,情理你一来就整一大堆,法官也听不进去,有些时候点到了就行了,说清楚就行了。当然我也反复强调关键问题不能放过,那个你可以重复,只要适可而止。如果法官他觉得你这个事情扭着会太没意思了,就会起反作用。我给你举个例子,这个不是律师的问题,是被告人的问题。我曾经办过一个区政协副主席受贿的案子。我和他说,在被告人最后陈述环节,你原则上只说一句话,请求法庭给我公正的裁判就可以了。你愿意的话你再说两句,你就说我辜负了党组织对我多年的培养就可以了。结果这老哥一开始陈述就忆苦思甜,就像我们经常看报道一样的,我从一个农家放牛娃怎么样一级一级走到现在。然后怎么又回想起以前多么多么的穷困。讲了半个小时,我们当然也不好说,法官也不好说不让你陈述对不对?最后的结果是什么?第二天重庆晨报一大版,就报道了被告人如何讲他的辛酸的过去,然后如何讲他对不起党,对不起组织,你觉得有意义吗?没有意义。律师也一样,长篇大论,就像我前面跟你讲的,法理不是不可以不讲,但是你讲半个小时就多了。问题不是不可以提,但你提一百个问题、七八十个问题就不合适。所以,大家注意要适度采用技巧,过度就会起反作用。

三、刑事辩护中的“术”


第二个问题是个大问题,我们来聊一聊关于刑事辩护中的“术”。刑事辩护的术,这个辩护的心术要进行正确的把握。我谈几点供大家参考,这个纯属是我的心得,而且实际上是不该来讲的。因为我这个经验本来不可复制,每个人的成长经历、职业经历都不一样。为什么要聊聊这个术的问题,这本来是个很玄乎的问题,有关辩护的心术。


“术”,按照我们汉语上的解释,其实有很多种解释,例如一种权术,还有一种方法、策略或谋略。其实我上次在讲心术的时候,就是套用了那句话叫心术不正,那个成语大家都知道,但是我们反过来说刑事辩护律师,首先你心术一定要正,你心术不正不可以执业。大家知道和尚去皈依的时候,方丈剃头都要问他可持久否,任何一个事业需要的是持久的精神,你才能做出成绩,而持久的精神必须有正确的心态来对待它。所以说律师心术要正。我认为要成为一个优秀的辩护律师,至少应该有以下几个方面,表现出这样一个认识或者是态度。


第一,刑事辩护律师一定要有一些家国情怀。一个国家法治进步的最主要标杆是其律师的发展水平,其中尤其刑事辩护律师队伍的发展程度更是主要的指标。刑事辩护律师,做到一定的层次,一定不能眼睛只盯着钱,而应当更多地思考我们该为国家、为民族做点什么有意义的事情,一定要有一些家国情怀,一定要有为国家为民族力所能及做些贡献的精神,这样你的人生才有价值,才活得精彩。


第二,应当正确认识刑事辩护律师的职业特点。对于刑辩律师,大家要注意,套用我们田文昌大律师的话来说,他不是天使,当然并不是魔鬼,刑事辩护毫无疑问是实现正义的一种方式。用德肖维茨的话来说,辩护律师是自由的最后堡垒。我们是如何实现正义的,我可以告诉各位,我个人的感受就是该无罪的,我辩了、他无罪,我就实现正义了;该罪轻的,我辩了、他罪轻,最后实现的罪轻,它就是正义;该取保候审的,我尽力终于把他取保候审出来,这就是正义。对正义可以做很多的解读,但是对于刑事辩护律师这个职业,有一点要清楚,他不过也是三百六十行之一,不要认为这是个崇高而神圣的职业,他也需要生存,他也需要发展,他也需要从小律师成为大律师。所以在这个过程中,你要有一个正确的定位,如果这一辈子你认为我就甘于作为一个小律师,甘于做一个万金油的律师,也没有问题,温饱没问题。但是你如果要成为一个优秀的大律师,你就要把刑事辩护作为你的一种事业来追求,你要把它当一个理想,理想也许不能实现,但是就像我昨天说的,这个理想很丰满,现实很骨感,但是丰满的理想总比骨干的现实要好,所以人要有梦想。尤其是我们学刑事法的同学们,你们选择刑事法,如果不是纯粹为了解决就业问题的话,我相信多少都是有兴趣的,因为完全没有兴趣你来读这个,我相信对你来说,对我们导师来说都是痛苦。既然有这个兴趣,你就应当用毛主席话来说,好好学习,天天向上,搞好专业基础知识,不妨就像你们的师兄师姐一样,勇敢的直接就往尚权所报道。找一个好的平台,发挥自己的专业专长,是你正确的选择。如果你学刑法,却跑到个民商事的律所里面去,你发挥不了你的优势。当然你可以选择它里面的刑事团队,如果你连刑事团队都进不了,我建议你别去了。全中国现在刑事的专业律所也不少。所以说大家注意,第一,你要对这个律师这个职业有一个正确的认识,刑事辩护律师没那么崇高,但是他有他神圣的一面。这是我个人的一点认识。


第三,应当秉持正确的理念。你要想成为一个优秀的律师,你首先在想我干这个辩护工作,我到底为了什么。如果按照西方的理论,辩护律师有两个义务,一个是对你当事人的忠诚义务。另外一个是什么?是真实义务,对法律,对事实要负责。在英美法系的这种对抗式诉讼制度下,大家要注意真实义务往往被弱化,但是没有被遗忘。你看美国的律师里面对真实义务的强调,甚至比我们还要重视。当然他也讲我们可以不对事实负责,我们要做的是竭尽一切权利去掩盖事实,因为他没有揭示真相的义务。但是有一点,就是不能造假。所以要注意在这种情况下,我们作为律师,从辩护的职业角度来说,我个人至少是这么看的:昨天开会的时候我已经谈到了,我们应该有个什么样的辩护理念,我把它总结叫基本客观。任何一个案件的处理,大家不要违背基本的事实法律证据,睁着眼睛说瞎话。你只有基本客观地做一个分析,你提出的辩护意见才有可采纳性。换句话说,如果你闭着眼睛说瞎话置客观事实就不顾,就有可能适得其反。第一,对你的评价不好,第二对当事人不好。最后他给你一句话,那个律师的特点就是满口胡言。应该来讲,在座的都是中国政法大学毕业的,西南政法大学毕业的,还学刑法刑诉专业的,你都打我们自己的脸。基本客观义务,为什么我说基本客观呢?你注意辩护律师做不到绝对的客观,法官都做不到绝对的客观,检察官的客观义务都实现不了。辩护律师职业的特点就决定你提辩护意见的时候,你要按照刑诉法37条的规定,我们只能提犯罪嫌疑人被告人无罪、罪轻或者从轻或者减轻免除刑事处罚的材料和意见。有些时候我们提的意见可能不和法律绝对相一致,明显是从轻处罚的情节,有些时候我会说可以减轻处罚,所以只能尽量做到基本客观。


第四,优秀的律师一定具备和各方面沟通的艺术。如何去沟通非常重要,第一和被告人沟通,第二和公检法沟通,要注意方式方法。第一,和被告人沟通首先要倾听,被告人总觉得有无数的冤屈,即使有很多是不合理的,但是还是要认真听,要尊重被告人。但对委托人要防备,不能把委托人当朋友。第二,与公安司法人员首先要做到相互尊重,既不能体现得过于卑微,过于卑微就会让人觉得你很下贱,但也不能过于傲慢,毕竟案子还在人家手里,人家还是国家工作人员,你凭啥那么傲慢?所以大前提就是相互尊重。其次,沟通要有理有据。第三,沟通一定要及时,不要等起诉决定都出来了,合议庭都决定后才去沟通,一定要提前出击,工作要做到前面。第四,应当注意与各方面的交际艺术,刑事辩护不是孤立的法律问题。年轻律师不是最愁案源么?案子怎么来的,不完全是公检法介绍的,很多时候来源于各个方面形形色色的社会关系,亲戚、朋友、甚至是球友、茶友,平常在日常生活中就要建立良好的人际关系,这些人就是你潜在的案源来源。一个优秀的律师一定是一个优秀的社会活动家。关于刑事辩护术的方面,就讲到这里了。


最后,有一点要强调,希望我们刑事法学的研究生坚定学习刑事法的信心。随着国家法治的发展,刑事辩护绝对是大有可为。刑事诉讼最具魅力的地方,就是刑事辩护。谢谢大家!

提问环节:


学生A:您好,潘老师,我想请教您两个问题,一是如何阅读《刑事审判参考》,二是是否有必要阅读法理学类著作。


潘老师答:其实这涉及到作为刑事法的研究生,我们应当如何度过研究生三年。我们的核心问题肯定是论文,论文来源于平时的学习,学习的时候以我个人的观感,我觉得是肯定是专业为主,兼顾其他。


那么为什么叫以专业为重,兼顾其他呢?比如说刑法专业经典的书籍肯定要读。同样,刑事诉讼的、证据的也必须要读,反之也一样。这个是专业的问题,我一再强调要用一体化的思维来学这个刑事法学。为什么要兼顾其他?其实,包括我对我的研究生,我都反复强调他们要读一些经典的法理学,法哲学的书籍,如果你还有时间,就要把经济学、社会学这些东西都学一学,为什么?大家要注意,以我个人的成长经历,因为我在西政学了10年,不同的学业阶段对问题的认识深度是不一样的。但是在我们学习专业的过程中,真正能够开阔我们视野的除了本专业的书以外,像法理、法哲学这些书非常有指导性。为什么?它看问题的角度和我们不一样,它所讲的是站在它那个角度来思考。我们有很多讲程序的经典名言,其实不是搞程序法的学者提出来的,恰好是那些法理学法哲学的法学家们写出来的。所以,我个人觉得在研究生阶段,第一,本专业还是确实要打扎实。第二,真的学有余力的情况下,一定去看看法理学、法哲学等这些关联学科的书。


至于刑事审判参考,这本书它就是司法实践中大量的案例。法官怎么判?这也是我们刑事辩护中辩护律师大量引用的一本书,因为你注意看刑事辩护参考,很多都是指导案例,都是可以写进辩护意见里的。至于怎么去读,我倒觉得案情是一回事,倒是它的分析、论证说理,我认为这是读的重点。除了这些以外,还有一些按法规列出来的理解与适用,这都是重点。此外,书后面所附的典型裁判文书应当读。一般我会读两个内容,第一看辩护律师的意见,第二再看本院对意见的是否采纳的理由,因为这对于辩护思维有帮助。


学生B:潘老师您好。从去年新冠疫情爆发以来,它便对于刑事辩护律师开展刑事辩护造成了很大的影响,包括对会见、阅卷、开庭等。比如,律师没法会见,只有在简单的通过视频这样的方式去会见。同时,我们现在知道一些新的技术发展,同样对我们的辩护产生了重大的影响,比如探索远程传唤证人、视频开庭等等方式。潘老师怎么看?


潘老师:


好的,谢谢,这个问题很有现实性。客观来讲,去年新冠疫情爆发,实际上对各行各业的影响都很大。我个人的看法是这样的:在国家面临危难之际,我们公民个人,包括辩护律师,更多的要站在为国家着想的角度来考虑问题。国家也正在努力的采取各种相对合理的手段,来帮助辩护律师更好的去履行辩护职责。比如说包括会见,虽然他要求你要把防护服穿上,确实有点不方便,但是更多确实也担心羁押场所出了问题。所以这里面可能有一个个人利益和国家利益之间均衡的问题。在任何时候我个人认为我们都需要一点家国情怀,国家繁荣昌盛了,律师也才能繁荣昌盛。如果我们今天假定中国的疫情像欧洲美国那么严重,我们可能很多问题都不需要讨论,我们也不可能像昨天一样开那么多会。所以说在这种问题上,我个人认为换个角度想一想,你也要替国家想一下。所以对于有些制度我是很理解的。主管机关、主管部门也肯定要保证安全,给律师带来的不便,相信疫情结束,一切都会豁然开朗。


第二个,关于视频开庭、视频作证的问题。我认为视频作证是可以的,但是视频开庭要谨慎。虽然实践中都在用,如果是疫情期间特殊情况,可以理解。但是疫情过后,我个人是不赞成案件通过视频进行开庭,为什么?你要注意庭审有一个功能,就是教化。我们要让被告人在威严的法庭上,接受一次心灵的洗礼,要让他知道法治是绝对不可逾越的红线。这样才可能起到警示作用和预防犯罪的作用,所以我不赞成视频开庭。我这个思维可能和很多学者们不一样。也许是我做律师的同时,更多是个学者,所以我看很多问题绝对不是纯权利化的。大家要注意,法治实际上是国家权力和公民权利之间的一种交融,一种平衡。我们不能片面的强调个人权利的保障,而不顾国家行使司法权力的正当性,这种做法也不是可取。因此,有时候在国家和个人的角色定位上,在权利的保障程度上,一定要就要把握好尺度,适可而止。





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