张明楷：如何理解财产罪中的“占有”

占有必须是他人占有。刑法上的占有和民法上的占有虽有相同之处，但不完全一样。比如，民法上承认间接占有、占有改定、占有的继承等，但刑法上不承认。例如，德国有这样的案例：妈妈和女儿一起生活，妈妈的财物当然由妈妈占有。妈妈旅游的时候去世了，但女儿不知道妈妈去世，就将妈妈的珠宝变卖了。德国法院认定为盗窃未遂。如果承认占有的继承，就不可能认定为盗窃未遂了。

刑法上的占有，是指一种对财物的事实上的支配关系。但这种事实上的支配关系，并不是一种事实的判断，而是一种规范的判断，也就是说要以一般人的观念为基准进行判断。之所以如此，与一般预防的必要性大小相关联。当一般人认为这是他人占有的财物时，行为人转移这种财物的，不法程度就高一点，一般预防的必要性就大一些；如果一般人认为这是脱离他人占有的财物，行为人取得这种财物的，不法程度就低一些，一般预防的必要性就小一些。如果离开一般人的观念，就会导致盗窃罪与侵占罪的认定出现偏差。

千万不要认为，对占有的判断必须分两步：第一步是事实的判断，第二步是规范的判断。因为第一步的事实的判断是没有任何意义的。比如，你买了一个新手机，宿舍同学要看一下，你就把手机递给他看。这个时候手机在同学手上，你进行事实判断会得出什么结论呢？难道说，根据事实的判断，手机由同学占有，但根据规范的判断，手机不由同学占有，而是由你自己占有吗？这显然行不通。更为重要的一方面是，如果说根据事实的判断，手机由同学占有，因而不属于你占有了，难道又说根据规范的判断，你占有了手机吗？可是，这种场合的事实的判断有什么意义呢？完全没有意义。反过来，如果你说，根据事实的判断，手机由你自己占有，根据规范的判断，手机也是由你占有。这样的事实的判断同样没有意义。再反过来，如果你说，根据事实的判断，手机由同学占有，根据规范的判断，手机也由同学占有，不仅事实的判断没有意义，而且判断结论也是错误的。

那么，应当如何判断呢？应当将所有的事实作为判断资料，再按照社会的一般观念判断有无占有以及谁占有。将所有的事实作为判断资料，并不意味着是一种事实的判断。要区分判断资料与判断标准。将所有的事实作为判断资料，不等于在进行事实的判断。关键是根据什么标准判断案件事实。

比如，前几年一个河南人到我们小区的北门卖山药，他把山药一袋一袋装好后放在一张破旧的桌子上，边上放着一个纸盒，上面写着“每袋10元”。然后他就骑着三轮车到清华大学的西北小区卖山药去了。我们小区北门与西北小区的直线距离有2公里多，晚上他才回到我们小区北门。想买山药的人就将10元钱放入纸盒内，然后拿走一袋山药。在这样的场合，谁都会认为，山药由这个河南人占有，拿走山药不给钱的就是盗窃。如果你先进行事实的判断，会是一种什么结论呢？如果你说事实的判断的结论就是由这个河南人占有，这个结论就不是事实的判断了。如果你说事实的判断是这个河南人没有占有，但规范的判断是这个河南人占有了，这个事实的判断就没有意义了。所以，你只需要将所有的事实作为判断资料，再根据社会一般观念进行判断就可以了。你们对占有的判断要反复训练，训练到任何一个案件不需要动脑子就知道财物由谁占有、谁没有占有的程度。

由于需要将所有的事实作为判断资料，所以，外表上相似的情形，如果发生在不同的环境，结论可能就不一样。例如，清华学生一进食堂，就将钱包往一个空座位上一放，然后去买饭菜。谁都认为，这个钱包仍然由学生占有，不会有人认为这是遗忘物。但是，如果你一进香山公园，就把钱包往一个空座位上一放，然后去了别的地方，不会有人认为你还占有这个钱包。再比如，清华学生下课后将手提电脑放在一楼的自行车框里时，发现有一件东西忘在四楼的教室里了，于是直接上楼取东西，不仅没有拿着电脑，甚至自行车也没有锁。在这种场合，同样谁都认为这个学生仍然占有着自己的自行车与电脑。但是，如果你在大街上这样放电脑，而且还不锁自行车，大家就会认为这是遗忘物。

二、占有的有无

日本的刑法学者通常把占有分两大类讨论：一是占有的有无，有人占有的，行为人拿走就是盗窃；二是占有的归属，即谁占有。我先讲占有的有无的判断。只举一些例子，具体内容你们看教材。我所要强调的是，不能把一些具体规则绝对化，一定要以社会的一般观念为基准。

我们住宅里的东西都是我们占有的，这应该没有疑问。但这只是一般情形，比如，客人到家里来了，手上提着一个包，客人进来后就将包放在桌子上。这个时候，这个包就由客人占有，而不可能是主人占有。即使客人与主人一起到外面散步，其间仍然将包放在主人家的桌子上，这个包也仍然由客人占有。主人家的其他人将包里的财物转移为自己占有的，就构成盗窃，而不是侵占。

一般来说，他人土地上的财物由他人占有。比如，高尔夫球场里的球，即使是打球的人抛弃的，也由高尔夫球场的管理者占有。周永康曾经下令把一个定性正确的案件改错了，我当时在最高人民检察院挂职，但没有办法抵制。一个高尔夫球场内，有一片树林归村里所有，但整个高尔夫球场都是有铁丝网的，村里所有的树林也在铁丝网内。有农民弄破铁丝网后到高尔夫球场内“捡球”然后出卖。这个行为属于盗窃是没有问题的，因为高尔夫球场是一个相对封闭的场所，不是任何人都可以随便进入，既然如此，球场内的散落在各处的球当然由球场的管理者占有和所有。但是，由于公检法在相关环节都出了问题，最后导致对被告人判得过重，引起许多人的不满。例如，鉴定部门将其中的部分球按新球价值鉴定，导致盗窃数额在1万元以上。按理说，检察院与法院不能采信这种鉴定意见，却采纳了。一审法院原本判了缓刑，这个量刑也挺合适的。可是，检察院认为，当时盗窃1万元以上要适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，于是认为不能判处缓刑，进而抗诉。二审法院居然改判实刑，这就导致当地农民意见很大。后来，周永康就要求宣告无罪。其实，这是典型的盗窃，不能因为量刑不当就改判无罪。有律师认为，高尔夫球场里的球是打球的人抛弃的，根据先占原则，谁先捡到就由谁所有。这个说法根本不适用这种场合。在国外以及旧中国没有任何争议的是，散落在高尔夫球场里的球，当然由高尔夫球场的管理者占有和所有。再比如，从香山公园的正门进去就是一个水池，许多游客想看硬币能否浮在水面就投币试一试，结果都沉下去了。这个水池里的硬币，绝不是谁先捞走就归谁所有，当然由香山公园管理者占有和所有。对此不应有任何疑问。违反香山公园管理者意志捞走的，就是盗窃。

你们千万不要以为，只要是被害人心理上遗忘的财物就是刑法上的遗忘物。被害人忘记放在某个地方的财物是不是遗忘物，或者说是不是依然由被害人占有，要根据被害人离开财物的时间、距离、场所等进行综合判断。如果离开的时间短暂、距离不长，还是要认定为被害人占有。但是，任何学者都不可能提出具体的时间与距离的标准，只能通过直觉判断。比如，日本前几年曾经发生这样的案件，被害人坐在公园椅子上时，就将包放在了椅子上。后来他到另外一个椅子上和别人聊天，包还是放在原来椅子上。在附近的行为人就想着，被害人离开的时候要是忘记拿包就好了。被害人后来起身去车站，当他在过天桥时，行为人就拿走了包。被害人到了车站才想起来忘了包，随即回到原处，并找到了行为人。日本裁判所认定行为人的行为构成盗窃罪，而非侵占罪。你们一定要注意的是，在这种情形下，作为判断资料的，不是被害人到了车站的这个时间与距离，而是行为人拿包时被害人离开的时间与距离。被害人在过天桥时行为人拿走了包，这个时候只有27米的距离，而27米的距离及其离开的时间并不长，被害人回头就可以看见自己的包，所以，仍然要评价为被害人占有。

国内也有类似的案件。被害人在一个大剧院里面的咖啡厅喝咖啡，结完账后手机放在桌子上就离开了，等被害人走到电梯处时，行为人看到桌子上的手机就据为己有了。被害人走到大剧院外面时才想起来没有拿手机，于是折返回来。很多学者认为行为人的行为属于侵占，因为被害人都已经到大剧院外了。但是，我不赞成这种观点。因为不能将被害人想起来的时间与距离作为判断资料，而应将行为人转移手机时的时间与距离作为判断资料。如果这样来考虑的话，被害人当时离开手机的时间不到1分钟，只有十多米远。这就要认定为被害人继续占有自己的手机，应该认定行为人的行为构成盗窃罪。

财物虽然脱离了被害人占有，但转移给第三人占有的，属于他人占有的财物。问题是，在什么样的场合能够认定转移给第三人占有。我觉得，只要财物脱离占有的场所有管理者，且不是不特定或者多数人可以自由出入的场合，就应当认为转移给该场所的管理者占有。例如，前一顾客遗忘在宾馆房间的财物，由宾馆的管理者占有。后一顾客据为己有的，构成盗窃罪。在国外，遗忘在宾馆的财物当然由宾馆占有，其他旅客拿走的是盗窃。再如，旅客遗忘在高铁上的财物，应当认为由高铁管理者占有，而不应当认定为遗忘物。因为高铁的座位是固定的，高铁上不仅有管理者，而且有乘警。但遗忘在普通公交车上的财物，则应当认定为遗忘物。旅客下飞机时遗忘在飞机行李架上的行李，也由相关管理者占有，而不能认定为遗忘物。总之，被害人将财物遗忘在第三者的场所时，要根据第三者对场所的支配管理状态，什么样的人能进入场所，财物的形状、状态等综合判断。

关于死者的占有，刑法理论上存在争议。例如，甲死亡后其身上的财物是脱离占有物还是死者占有的财物。有学者认为是死者占有，有人认为如果死亡不久就由死者占有，有人否认死者的占有。我否认死者占有。因为盗窃行为必须违反被害人的意志，而且这个意志是盗窃行为时的被害人意志。死者不可能有意志，因而不存在违反死者意志的问题。可能有人会说，转移财物的行为违反了死者生前的意志，可是，生前的意志不是行为时的意志。况且，我们怎么知道死者生前的意志呢？其实只是解释者自己的判断而已。至于上述第二种观点，即死亡不久就由死者占有的说法，比较模糊，不具有明确性。

三、占有的归属

占有归属所讨论的是谁占有的问题，即在被告人与被害人之间究竟谁占有。

我春节期间在日本，早晨去商店买口罩时要在店外排队。有两个店的做法让我想到了刑法上的占有。一个商店的做法是，商店开门后，店员在入门处给每个人发一盒口罩，顾客拿到口罩后在店内排队付款；另一个商店的做法是，商店在开门前，就将口罩发给排队的人，也是每人一盒，等到商店开门后，顾客才进入店内付款。那么，顾客拿到口罩后，是顾客占有了口罩呢？还是仍然由商店管理者或者店员占有呢？凡是在类似这样的场合，你们要从不同的角度去设想和判断。比如，如果就是顾客占有，那么，顾客没有付款就走了，就只构成侵占，这显然不合适。更为不合适的是，如果说是顾客占有了，那么，商店违反顾客的意志，将口罩收回的，反而构成犯罪了。显然，只要认为商店违反顾客意志将口罩收回的不构成犯罪，就只能认定为商店管理者或者店员占有着口罩。至于第三者从顾客手中夺走口罩的，当然构成盗窃罪。

你们一定要知道，共同占有的时候，任何一方将财物据为己有都构成盗窃。在国外，很清楚的是，当夫妻双方共同占有财物时，其中一方将该财物变卖据为己有的，就构成盗窃，只不过亲属间的盗窃在处罚上有特别规定。我听说某大学的刑法老师在课堂上举了一个例子：一个宿舍的甲、乙两位同学共同出资购买了一双皮鞋，周一、周三、周五甲同学穿，周二、周四、同六由乙同学穿，星期天让皮鞋休息。这位老师说：如果在甲穿的时候，甲把皮鞋变卖给他人，甲就是侵占，如果是乙卖了，乙就是盗窃；反之亦然。我不太赞成这个说法。我觉得这种情形属于共同占有，甲乙在任何时候变卖皮鞋的，都属于盗窃。

所谓利用职务上便利的盗窃，其实只限于共同占有的情形。比如，国有公司的保险柜由出纳与会计共同管理，出纳管钥匙，会计管密码，两个人一起才能打开保险柜。如果出纳有一天利用自己掌管的钥匙和偷看的密码，拿走了保险柜里的现金，就属于利用职务上便利的盗窃，因为他的这一行为侵害了会计对现金的占有。反之亦然。如果完全是由他人占有的财物，而不是共同占有的财物，则不可能存在利用职务上便利的盗窃。比如，公司主管财务的副总经理，半夜进入财务室把保险柜砸开后拿走现金的，就是普通盗窃。因为这一行为与他的职务没有任何关系，或者说，这种情形不可能评价为利用了职务上便利。所以，贪污罪中的利用职务上便利的盗窃其实是很罕见的。不能因为外表上是盗窃的形式就认定为盗窃罪。

所谓存款的占有一直也有争议。其实，存款这个词有两个意思，一是指存款债权，二是指存款所对应的现金。我觉得，存款人仅享有存款债权，不可能占有存入银行的相应现金。一个存款人在银行关门时从银行盗走现金的，没有疑问成立盗窃罪。银行收取了存款人的现金后，现金就由银行占有和所有，银行如何使用现金，存款人是不可能支配的。既然存款人不可能支配，当然就不可能占有了现金。有的人之所以认为存款人占有了现金，是因为对有些案件的被害人的认定存在误解。比如，甲拾到乙的银行卡后，到自动取款机上取走了2万元。我不认为机器可以被骗，这一点以后还会讲到，因此认为甲的行为构成盗窃罪。有的人认为，既然甲的行为构成盗窃罪，又由于乙是被害人，所以，就要肯定甲盗窃了乙占有的现金。但这个说法有疑问。不可否认的是，就盗窃有体物而言，行为人所取得的与被害人所丧失的财物必须具有完全的同一性，这就是素材的同一性。但是，现金明明是从银行的自动取款机里取出来的，而不是从存款人那里取得的。另一方面，存款人损失的是债权，而不是现金。如果你说存款人少了2万元现金，那我就会问存款人“你的2万元现金是在哪里被盗的”？存款人只能回答不是2万元现金被盗，而是银行卡里少了2万元。可是，银行卡里少了2万元，不是被告人直接转走了，而是银行因为现金减少了2万元，于是就减少了存款人的2万元债权。也就是说，被告人取得的是现金，银行减少的或者损失的也是现金，这两个现金完全是同一的。但银行将损失转嫁给存款人，于是，最终的受害人是存款人。但不能跳过中间的环节，认为存款人是2万元现金的占有者与被害人。

在有上下主从关系的场合，一般由上位者占有，下位者只是占有的辅助者或者辅助占有者。比如，小商店店主雇用了一名店员卖东西，这种情形要认定店主占有，而不是店员占有，也不是店主与店员共同占有。在这样的场合，你们要反过来思考：如果店主拿走商品需要店员同意吗？如果没有征得店员同意，店主的行为构成盗窃罪吗？当然不构成。既然如此，就必须肯定商品由店主占有。但是，另一种特别情形就不一样了。比如，店主将所有商品交给店员，交待店员最后给自己多少货款就可以了。在这种情形下，店主就不得随意拿走商品，如果拿走了就必然导致店员的财产损失。因此，要认定店员占有了商品，店主拿走商品的行为就构成盗窃罪。

关于封缄物的占有，以前争议很大，现在虽有争议，但结论没有什么区别了。首先必须承认的是，真正的封缄物中的内容物是由委托人占有的，这是按照社会一般观念得出的结论。因为委托人就是不想让受托人利用、处分内容物，所以才封缄。你们一定要将占有这个概念与财物的利用可能性结合起来思考。既然委托人不想让受托人打开封缄物，那么，其中的内容物就只能由委托人占有。另一方面，不能不承认的是，受托人的确占有了整个封缄物。这也是根据社会一般观念得出来的结论。比如，一个箱子明明在受托人保管之中，这个箱子离开了委托人几千公里，我们怎么可能说受托人没有占有这个箱子呢？那么，能不能说如果受托人将包括内容物在内的整个箱子据为己有了就是侵占，而仅将其中的内容物据为己有的就是盗窃呢？也不是。道理很简单，如果是这样的话，岂不是不法更严重的行为反而成立轻罪？既然将内容物据为己有的构成盗窃罪，将包括内容物在内的整个箱子据为己有的更成立盗窃罪。这是因为，当行为人将包括内容物在内的整个箱子据为己有时，就侵害了委托人对内容物的占有，当然构成盗窃罪。这样的分析过程，符合我们前面讲的占有的判断标准，这样的分析结论，也符合刑法的公平正义性。

问题在于什么样的物才能评价为封缄物，这也涉及盗窃和侵占的区分。很容易打开包装的物，当然不是封缄物。但是，也不一定要上锁，还是要根据社会的一般观念判断。根据包装的形状等情况，如果在一般人看来，受托人是不应当拆开的，就属于封缄物。另外一个问题是，有些物品本来就是在封着的，这种物品是不是封缄物？比如，乙用纸袋装着一瓶价值1万元的红酒交给甲带给朋友丙。这瓶红酒是封缄物吗？一般不会评价为封缄物。按照桥爪隆教授的说法，要看把红酒装入酒瓶的目的是什么。如果是为了便于运输保管等，当然不是封缄物。所以，这个案件中的红酒不是封缄物。如果是为了阻止受托者利用，则是封缄物。因此，如果乙将红酒装入小箱中并上锁让甲带给朋友，则属于封缄物。