陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释|广州刑事律师

陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释

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【内容摘要】“贪污贿赂罪司法解释”确定的贪污贿赂犯罪的定罪数额和量刑数额具有相对合理性。但是，这种合理性的实质基础必须建立在犯罪的正态分布之上。对定罪量刑情节的具体化，在避免单一数额的僵化性的同时，符合我国现阶段的国情需要，也为司法实践提供了可操作性的标准。该司法解释在解决了司法实践中一些难题的同时，也存在违背罪刑法定原则之嫌，尤其表现在“为他人谋取利益”的认定之上。

【关键词】　贪污贿赂罪　司法解释　定罪量刑　适用

《刑法修正案（九）》将贪污受贿罪的具体的数额规定修改为概然性的数额后，贪污受贿案件的数额标准面临重大调整。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的正式出台，宣告这种调整的最终完成。本文拟对《解释》关于贪污受贿罪的规定进行法教义学的阐释，以期获得对《解释》的正确理解。

一、《解释》关于贪污受贿罪数额的规定

（一）《解释》的主要使命

明确地界定贪污受贿罪的数额，是《解释》的最主要使命，也是其关注的中心之所在。不同于其他国家刑法的规定，我国刑法中的犯罪规定的一个重要特征是具有数量因素，这就是笔者所称的罪量。在我国《刑法》总则中这体现为但书的规定，即明确地将犯罪情节显著轻微、危害不大的行为，从犯罪概念中予以排除。在我国《刑法》分则中这体现为大量规定了数额犯和情节犯，以及数额加重犯和情节加重犯，即将一定的犯罪数额或者犯罪情节作为入罪或者法定刑升格的条件。这种以一定的数额或者情节作为入罪条件的立法体例，决定了我国刑法规定的贪污受贿罪不可能不受数额和情节的限制，这与大陆法系其他国家对贪污受贿罪没有数额或者情节限制的立法体例完全不同。当然，这并不是放任那些数额或者情节没有达到入罪条件的贪污受贿行为，而是给党纪、行政处分留下一定的空间。因此，适当提高贪污受贿罪的入罪门槛，与对贪腐犯罪零容忍政策的精神并不矛盾。

我国以往的《刑法》分则的规定，对于财产犯罪与经济犯罪一般都设置数额犯或者数额加重犯，对于其他犯罪则一般设置情节犯或者情节加重犯。数额犯因其内容的单一性，具有较强的唯数额论的性质，逐渐被立法者所摒弃。例如，在1979年《刑法》中，财产犯罪一般都是数额犯，体现了计赃论罪的原则，及至1997年《刑法》，财产犯罪这种单一的数额犯的现象已经有所改变。例如，在1997年《刑法》分则第五章财产犯罪中，除了抢劫罪、破坏生产经营罪没有数额与情节的规定以外，其他犯罪都有数额或者情节的规定，其中诈骗罪、抢夺罪、职务侵占罪、挪用资金罪、敲诈勒索罪是数额犯，挪用特定款物罪是情节犯。此外，盗窃罪、侵占罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪则采取了数额加情节的立法方式。侵占罪是数额加拒不退回或者拒不交出；故意毁坏财物罪是数额加其他严重情节。在1997年《刑法》施行以后，立法者又进一步通过刑法修正案的方式，将财产犯罪中单纯的数额犯都修改为数额加其他情节的规定，例如，抢夺罪增设了多次抢夺、敲诈勒索罪增设了多次敲诈勒索的规定。这种数额加情节的立法方式，既能够以数额体现这些财产犯罪的性质，又能够包含其他对于财产犯罪的定罪量刑具有重大影响的情节。

然而，对于贪污受贿罪，1997年《刑法》沿袭了1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），采取了较为极端的具体数额的立法方式，而没有体现其他情节在定罪量刑中的作用。在1997年《刑法》修订过程中，对于是否维持这种规定具体数额的立法方式，存在两种不同的意见。第一种意见主张将《补充规定》确定定罪处刑具体数额的做法，改为不确定的笼统的数额较大等概念表述。司法中具体的定罪处刑标准，可以授权最高人民法院在司法解释中加以明确。因为人民币的币值在不断变化中，若为此而经常修改刑法，不利于维护法律稳定性和权威性。第二种意见则认为，仍应沿用《补充规定》的做法，以便准确、严肃认定和惩处犯罪，避免司法实践中可能任意理解执行法律，放纵犯罪的弊端。在刑法条款中具体规定犯罪数额，虽然有明确之利，但存在难以适应社会发展与犯罪变动所带来的影响之弊。而且，我国刑法中绝大多数犯罪都没有规定具体数额，而是采用数额较大等概然性规定的方式，但并不存在放纵犯罪的问题。因此，那种认为如果不规定具体数额，就会导致司法实践中任意理解执行法律的担忧，是完全没有必要的。所以，在以上两种意见中，笔者赞同第一种意见。

在《刑法修正案（九）》制定过程中，立法机关认识到数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，在一定程度上影响了惩治与预防贪污受贿罪的成效。在司法实践中较为突出体现在贪污受贿数额在10万元以上的犯罪，由于《刑法》第383条明确规定个人贪污数额在10万元以上的即处10年以上有期徒刑或无期徒刑，对于犯罪数额为一二十万元的案件和一二百万元甚至更多的案件，往往只能判处刑期相近的10年以上有期徒刑，造成量刑不平衡，甚至失衡，无法做到罪刑相适应。在这种情况下，立法机关废除了对贪污受贿罪的具体数额规定，采用数额较大、数额巨大、数额特别巨大的规定方式。与此同时，鉴于贪污受贿罪的社会危害性不仅仅体现在数额大小，还表现在国家工作人员滥用权力的情况或者给国家利益造成重大损失等情节，在有些案件中，贪污受贿数额可能不大，但给国家和人民利益造成的损害、恶劣的社会影响等其他情节的危害远远大于其贪污受贿数额的危害。为此，立法机关在规定贪污受贿罪的数额较大、数额巨大和数额特别巨大的同时，还规定了与之匹配的其他较重情节、其他严重情节和其他特别严重情节。在这种情况下，我国刑法对贪污受贿罪的规定采取的以犯罪数额为主、辅之以情节的方法，对于保证贪污受贿罪的定罪正确、量刑均衡具有重要意义。

在制定《解释》过程中，如何对贪污受贿罪的数额标准进行界定，涉及两个问题：一是定罪数额的确定，二是量刑数额的确定。

（二）《解释》的定罪数额

定罪数额是指作为入罪条件的数额，也就是数额较大的数额。定罪数额涉及贪污受贿罪的犯罪圈，即处罚范围问题。原《刑法》第383条规定的贪污受贿罪的定罪数额为5千元，但对于不满5千元，如果情节较重的，处2年以下有期徒刑。由此可见，在存在情节较重的情况下，定罪数额对犯罪的成立与否其实没有任何限制。5千元的定罪数额，在1997年《刑法》修订时也许是合适的，然而，随着时间的推移，僵化的数额规定，业已落后于流动的社会发展。事实上，早在十多年前，这个数额标准在某些经济发达地区就已经被突破。在《解释》颁布之前，贪污受贿5千元而被追究刑事责任的案件已经十分罕见，甚至完全绝迹。因此，提高贪污受贿罪的定罪数额势在必行，成为问题的只是，根据何种标准设定数额标准呢？对此，还是存在意见分歧。

较为激进的意见认为，应该一步到位地将贪污受贿罪的定罪数额提高到5万元。对于不满5万元的，只有情节较重的，才追究刑事责任，没有达到情节较重程度的，可以进行党纪、行政处分。另一种是较为保守的意见，认为贪污受贿罪的定罪数额关系到惩治腐败犯罪的力度，存在一个社会公众的接受程度问题，还要考虑与其他财产犯罪的衔接。不能骤然提高幅度太大，应当先做较小程度的调整，在将来条件具备以后或者社会情况发生变化，再通过司法解释的方法进行调整。在以上两种意见中，应该说第一种意见较为符合目前司法实际情况。因为现在贪污受贿5万元以下的案件，进入司法程序的，已经较为少见，在经济发达地区这些案件有一部分消化在司法程序之外，以党纪、行政处分结案。但从与其他财产犯罪的衔接来说，第二种意见更为可取，而且也符合社会公众对惩治腐败犯罪的诉求。因为，根据现在的司法解释，盗窃罪、抢夺罪的数额较大标准是1千元至3千元（具体数额标准由各地根据本地具体情况确定），诈骗罪的数额较大标准是3千元。如果将贪污受贿数额较大标准确定为5万元，将是这些财产犯罪数额较大标准的10倍以上，它们之间的差距过大。在这种情况下，采取较为保守的做法，也许更为合适。现在《解释》确定的贪污受贿罪的数额较大标准是3万元，并且在具有其他较重情节的情况下，数额标准下降到1万元。换言之，《解释》确定的贪污受贿罪的定罪数额标准是1万元至3万元。就1万元这个数额而言，与贪污受贿罪数额5千元的原标准，以及与其他财产犯罪的数额标准还是能够保持一定的衔接与对应，显得较为稳妥。如果仅仅从《解释》规定的数额来看，从5千元到3万元，似乎存在较大幅度的提高，但考虑到司法实践中贪污受贿5万以下而被追究刑事责任的案件已经很少。因此，这种定罪数额的调整对于贪污受贿罪的实际惩治其实不会发生太大的影响。也就是说，贪污受贿罪的犯罪圈并不会骤然缩小。

（三）《解释》的量刑数额

量刑数额是指作为加重法定刑的数额，也就是数额巨大和数额特别巨大的数额。不同于定罪数额，量刑数额是法定刑提升或者加重的数额。一定的数额只有在相应的法定刑幅度内对量刑具有影响。如果数额达到一定程度，则导致法定刑升格，即适用更重的法定刑幅度。从这个意义上说，量刑数额关系到刑罚资源在某一犯罪中的配置。如果这种刑罚资源配置不合理，同样也会带来消极影响。在1997年《刑法》中，贪污受贿罪的量刑数额分别规定为5万元以下、5年以上10年以下有期徒刑和10万元以上、10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这两个档次。在这两个数额中，最遭诟病的是10万元以上、10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的规定。根据10万元以上、10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的规定，10万元以下的贪污受贿犯罪，基本上是1万元对应1年有期徒刑。但10万元以上的贪污受贿犯罪，在司法实践中可能会达到10万元对应1年有期徒刑，在某些情况下，甚至是100万元对应1年有期徒刑。例如，贪污受贿500万元而被判处15年有期徒刑的案例是较为常见的。在这种情况下，就形成了贪污受贿10万以下和贪污受贿10万以上的案件，在刑罚处罚上的不平衡与不合理。这次《解释》将贪污受贿罪的数额巨大标准调整为20万元，数额特别巨大标准调整为300万元，即贪污受贿数额达到20万元以上不满300万元的，处3年以上10年以下有期徒刑；贪污受贿数额达到300万元以上的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。就判处10年以上有期徒刑而言，《解释》将量刑标准由10万元以上提高到300万元以上，几乎提高了30倍。尽管调整的幅度较大，但这一数额标准还是较为合理的。

（四）确定定罪量刑数额的实质根据

其实，因为数额并不是评价犯罪的唯一标准，完全以数额作为定罪量刑的标准，存在缺陷。对于贪污受贿罪也是如此。即使是贪污罪和受贿罪，也具有不同特征。相对来说，数额对贪污罪的定罪量刑影响较大，但对受贿罪的定罪量刑影响相对较小。因为，尽管贪污罪是利用职务上的便利实施的，但其可以说是较为单纯的财产性犯罪。而受贿罪的保护法益是职务行为的廉洁性以及不可收买性，更多的体现在权钱交易过程中，对于国家利益和人民利益所造成的严重损害。此外，即使以数额衡量，对于同一个犯罪也无法做到刑罚与数额的完全对应。例如，根据《解释》对贪污受贿罪规定的数额标准，当贪污受贿3万元以上不满20万元时，对应的刑罚是3年以下有期徒刑。因此，平均5万元对应1年有期徒刑。当贪污受贿数额在20万元以上300万元以下时，对应的刑罚是3年以上10年以下有期徒刑。因此，平均40万元对应1年有期徒刑。假如以2 000万元作为判处无期徒刑的标准，那么，当贪污受贿数额在300万元以上2 000万元以下时，平均300万元对应1年有期徒刑。如此计算，5万元对应1年有期徒刑，40万元对应1年有期徒刑和300万元对应1年有期徒刑，显然是难以达至绝对平衡的。从表象来看，似乎贪污受贿的数额越小，处罚越重；贪污受贿的数额越大，处罚越轻。因此，这种规定有利于重罪而不利于轻罪。对这种现象的合理解释，也许就在于当刑罚的严厉性到达一定程度时，刑罚的区分度就逐渐降低。例如，杀死1人判处死刑，杀死10人同样也只能判处死刑。在这种情况下，杀死1人与杀死10人的法律评价无法再进行区分。从表面现象来看，这似乎不合理，但因为受到人只有一死这一事物性质的限制，因而刑法上的合理性是相对的。以数额作为贪污受贿罪定罪量刑的标准，同样存在这个问题。

由以上的分析可以看出，数额对于定罪量刑而言不具有绝对的合理性，仅具有相对的合理性。然而成为问题的是，这种相对合理性的标准究竟如何获得。具体而言，涉及两个问题：一个是确定数额标准的根据问题，另一个是贪污受贿罪的数额标准与其他财产犯罪的数额标准的平衡问题。对于第一个问题，传统的做法在规定数额之际，主要考虑与原有规定的衔接，即在原数额标准的基础上适当提高。但提高到何种程度才具有合理性，并没有进行充分的论证。对于第二个问题，涉及为什么贪污受贿罪一定要与其他财产犯罪的数额标准相协调，其理由何在？对此并没有进一步的探讨。

从我国《刑法》规定来看，对于贪污受贿罪和其他财产犯罪，在罪刑单位的设置上，一般都分为数额较大、数额巨大和数额特别巨大这三个档次，与之对应的法定刑幅度是3年以下、3年以上10年以下和10年以上有期徒刑。也就是说，各种财物性犯罪，包括经济犯罪和财产犯罪，以及具有财物性的贪污受贿罪，都将犯罪分为较轻犯罪、较重犯罪和特别严重犯罪这三个犯罪层次。与之对应，法定刑也相应地分为3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑三个幅度。在一般情况下，每个犯罪的轻重各种形态应当正态分布，即将较轻犯罪按照一定比例分布在3年以下有期徒刑这个量刑档次；将较重犯罪按照一定比例分布在3年以上10年以下有期徒刑这个档次；将严重犯罪按照一定比例分布在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个档次。在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个档次中，根据犯罪的严重性程度的不同，严重犯罪又应当根据一定比例分布在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三种刑罚种类之间。

这样，立法上的刑罚资源才能通过司法活动合理地配置到具体犯罪当中，由此不仅实现立法上的刑罚均衡，而且实现司法上的刑罚均衡。假如在司法实践中某一犯罪的刑罚不是呈现为这种正态分布，而是或重或轻地畸形分布，这种刑罚分配显然既不均衡也不合理。例如，虽然立法机关对贪污受贿罪规定了3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这三个量刑档次，但所有犯罪都分布在3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑这两个量刑档次，10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个量刑档次的案件极为少见。在这种情况下，可以得出数额特别巨大的标准设定得过高的结论，10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚就被虚置，这显然并不符合立法精神。反之，如果数额巨大和数额特别巨大的标准设置过低，3年以下有期徒刑的案件极为少见，由此显示被判处3年以上有期徒刑，甚至10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件所占的比例过高，这就使3年以下有期徒刑的刑罚虚置，也不符合立法精神。因此，数额较大、数额巨大和数额特别巨大的标准应当科学设置，并且具有一定的实证根据。

那么，如何根据一定的数额将三个层次的犯罪加以切分呢？笔者认为，较为合理的根据是某种犯罪的实际状态。在一般情况下，较轻犯罪应当占到50%左右，较重犯罪应当占到30%左右，特别严重犯罪占到20%左右。如果这个比例是合理的，那么，就可以根据前推十年在一定区域范围内同种犯罪的实际数据，然后根据以上比例进行换算，就可以确定三种数额标准。假如10万件贪污或者受贿案件，根据数额大小进行排列，贪污或者受贿3万元以上20万元以下的案件是5万件；贪污或者受贿20万元以上300万元以下的案件是3万件；贪污或者受贿300万元以上的案件是2万件。在这种情况下，将贪污罪或者受贿罪数额较大的标准确定为3万元以上20万元以下；将数额巨大的标准确定为20万元以上300万元以下；将数额特别巨大的标准确定为300万元以上，就是合理的。这样，就可以将贪污罪或者受贿罪的刑罚按照一定的比例较为均衡地配置在相同犯罪的不同层次。这个数额标准在实行了若干年以后，当以上三个层次的犯罪之间的比例发生重大变动时，就应当对数额标准进行适当的调整，而调整的根据仍然是实际案件的分布与比例。调整的结果既可能是数额标准的下移，也可能是数额标准的上升，这完全取决于案件变动的实际状态以及刑事政策上的需要。在这种情况下，只有刑罚分配的比例是人为确定的，因此也是可以商讨的。而具体数额标准就不是主观设定的，而是根据案件的实际分布情况计算出来的。

以上确定贪污受贿罪的数额标准的公式，完全可以适用于其他数额性犯罪。在这种情况下，贪污受贿罪与其他犯罪在数额标准上也就没有必要强行追求平衡，而应根据各种犯罪案件的实际分布状态决定其数额标准。这样，我们就可以在定罪量刑数额的确定问题上摆脱仅凭主观想象的窘迫现状。

二、《解释》关于贪污受贿罪情节的规定

如前所述，《刑法修正案（九）》对贪污受贿罪采取了数额加情节的立法方式。具体而言，就是在规定数额较大的同时，规定有其他较重情节的；在规定数额巨大的同时，规定有其他严重情节的；在规定数额特别巨大的同时，规定有其他特别严重情节的。由此而形成数额与情节的互相搭配，对于贪污受贿罪的定罪量刑具有重要意义。

在我国刑法中，情节通常是独立于数额的罪量要素。但现在越来越多的立法规定，将数额与情节并列，表述为数额较大或者有其他（较重、严重或者特别严重）情节。在这种情况下，其他情节就不是完全独立于数额的罪量要素，而是对数额标准进行补充的罪量要素。应该说，在我国刑法中，以“其他”为措辞的法律规定是极为常见的。这种规定，在刑法理论上称为概然性规定。从字面上看，与数额并列的其他情节，当然是指数额以外的、对于量刑具有重大影响的各种要素。但在这种财产性的犯罪中，只有个别情况下，可以单独把某一情节作为定罪或者量刑的根据。例如，盗窃罪，除了数额以外，刑法将多次盗窃、携带凶器盗窃和扒窃作为入罪根据。但其他大多数犯罪，都还是要以一定的数额标准为基础，在此基础上，再设定一定的情节标准。《解释》对于贪污受贿罪的其他情节就采取了这种解释方法，即在一般数额标准的基础上，下降50%，然后设定一定的情节，以此作为其他情节的标准。

在以上《解释》对贪污受贿罪的情节解释中，贪污罪的其他情节和受贿罪的其他情节有相当一部分是重合的，只有少部分是受贿罪所特有的。并且，每个规定最后都有造成恶劣影响或者其他严重后果的兜底性条款。以下，对这些规定进行具体阐释。

1.贪污特定款物。《解释》将贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物，规定为其他情节。这是《解释》从贪污对象的角度对贪污罪特有的规定。上述《解释》所列举的款物是刑法中所谓特定款物，因其特殊性质而受刑法的特别保护。例如，我国《刑法》第273条专门设置了挪用特定款物罪，这里的特定款物就是指救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等款物。应当指出，我国《刑法》规定的挪用特定款物罪的挪用和挪用公款罪的挪用是两个不同的概念：前者是指违反专款专用的原则动用公款，但仍然属于公款公用的范畴。后者则是公款私用，具有侵犯公款使用权的性质。我国《刑法》第384条第2款明文规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。在以往的司法解释中，虽然没有明文规定，但因为特定款物具有特殊用途，关系到民生，因此，在司法实践中，对于贪污特定款物的犯罪，一般都会予以从重处罚。这次《解释》明确将贪污特定款物规定为其他情节，体现对特定款物的特殊保护，有利于惩治这些犯罪。

2.因特定违纪、违法行为受过处分。《解释》将曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的，规定为贪污受贿罪共同的其他情节。由于我国立法采取定性加定量的立法方式，那些数额较小、情节较轻、未构成犯罪的贪污、受贿和挪用公款行为，一般会给予当事人党纪、行政处分。这不仅是对当事人的一种惩罚，而且也是一种警戒。如果当事人在受到党纪、行政处分以后，并不悔改，继续实施贪污、受贿犯罪，则应当受到较为严厉的刑罚处罚。因此，《解释》将曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的，规定为贪污受贿罪的其他情节。

3.犯罪前科。前科是指曾经因为犯罪受过刑事追究，我国刑法并没有规定前科制度，而只是对累犯做了从重处罚的规定。但在司法实践中，是否具有前科，往往对被告人的刑事责任具有较大的影响。因为具有前科往往意味着特殊预防的必要性增高，据此，《解释》将曾因故意犯罪受过刑事追究，规定为贪污受贿罪的其他情节，这是具有法理根据的。值得注意的是，《解释》将因故意犯罪作为前科的条件，如果是曾经过失犯罪，则不能成为贪污受贿罪的前科，这是考虑到故意犯罪具有较大的主观恶性和人身危险性，以此作为贪污受贿罪的前科，更具有合理性。

4.赃款赃物的用途。作为贪污受贿罪的对象的财物，也是贪污受贿罪的赃款赃物。被告人通过贪污受贿的手段非法获取赃款赃物，当然是为了利用这些赃款赃物。在大多数情况下，贪污受贿所得的赃款赃物一般会被用于个人消费、投资经营活动等合法事项。但也不能排除，将赃款赃物用于嫖娼、赌博、吸毒、买官或者非法经营活动等非法用途。基于打击下游犯罪的考虑，相较于将赃款赃物用于合法用途的犯罪，更有必要严厉打击那些将贪污受贿的赃款赃物用于非法活动的犯罪。因此，《解释》将赃款赃物用于非法活动的，规定为贪污受贿罪的其他情节。

5.赃款赃物的追缴。为了挽回国家损失，在侦查、审理贪污受贿罪的过程中，查明贪污受贿罪的赃款赃物的去向十分重要。如果被告人不配合司法机关对贪污受贿罪的赃款赃物的追缴工作，往往无法追缴赃款赃物。为此，《解释》将拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的，规定为贪污受贿罪的其他情节。这里应当指出，并不是被告人拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，就属于其他情节，关键还要看是否致使无法追缴这一后果。换言之，即使被告人拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，但司法机关通过其他途径将款赃物追缴的，就不能认为具有其他情节。

6.索贿次数。我国刑法中的受贿罪可以分为收受财物和索取财物两种情形。其中，索取财物也简称为索贿。索取财物型的受贿被告人处于积极主动的地位，并且由于是利用职务上的便利实施的，因此，在某些情况下具有敲诈勒索的性质。这都导致相较于收受财物型的受贿罪，索贿型的受贿罪的不法和责任程度更高。因此，《刑法》第386条明确规定“索贿的从重处罚”。《解释》将多次索贿规定为受贿罪的其他情节，这是从受贿的手段、情节和次数上所做的规定。多次索贿必须同时具索贿与多次这两方面的内容。在认定索贿的时候，要看到索贿本身也有轻重不同的情节。例如，利用职务敲诈勒索就是情节较重的索贿，而利用职务上的便利，主动提出贿赂的要求，这是情节较轻的索贿。至于多次，一般是指3次以上，而且每次都应该是独立的受贿。如果对一个人索贿，分多次交付，笔者认为这仍然属于一次索贿而非多次索贿。当然，并不是说对同一个人就不存在多次索贿。如果基于不同的事由，在不同的时间，分数次向同一个人索贿的，还是可以认定为多次索贿。

7.贪赃枉法造成损失结果。受贿罪可以分为两种情况，一是受贿不枉法，二是受贿枉法。这里所谓枉法或者不枉法，是指在收受他人财物以后，为他人谋利益的行为是违背职责还是不违背职责。受贿不枉法，是指受贿以后为他人谋利益的行为没有违背职责。例如，他人在完全符合招生条件的情况下，向负责招生工作的国家工作人员行贿，而国家工作人员在受贿以后按照规定为他人办理入学手续。在这情况下，虽然受贿是违法的，但受贿以后为他人谋利益的行为则没有违背职责。受贿枉法，是指受贿以后为他人谋利益的行为违背职责。例如，他人在不符合招生条件的情况下，向负责招生工作的国家工作人员行贿，而国家工作人员在受贿以后违反规定为他人办理入学手续。在这种情况下，不仅受贿是违法的，而且受贿以后为他人谋利益的行为也是违背职责的。在某些受贿罪中，甚至还存在受贿以后为他人谋利益的行为又触犯其他罪名的情形。例如，国家工作人员在受贿以后，挪用公款给他人使用，该为他人谋利益的行为同时构成挪用公款罪。对于这种情形，《解释》第17条明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第3章第3节、第9章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职罪数罪并罚。”这里的“刑法另有规定”，是指《刑法》第399条第4款的规定，即司法工作人员收受贿赂，犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪，同时又构成受贿罪，依照处罚较重的规定定罪量刑。由此可见，受贿枉法是一种较之受贿不枉法更为严重的受贿犯罪类型。为此，《解释》将为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，规定为受贿罪的其他情节。这里的为他人谋取不正当利益，就是受贿枉法。作为受贿罪的其他情节，不仅要求具备受贿枉法，而且还要求这种枉法行为造成公共财产、国家和人民利益的损失结果。

8.为买官而受贿。在现实生活中，吏治腐败现象最为人所不齿，也是刑法的惩治重点。为此，《解释》将为他人谋取职务提拔、调整的，规定为受贿罪的其他情节，对于惩治腐败犯罪具有十分重要的意义。

9.兜底规定。《解释》还按照司法解释的惯例，在贪污受贿罪的其他情节中，做了兜底性的规定，这就是“造成恶劣影响或者其他严重后果”。这一规定既适用于贪污罪，又适用于受贿罪。这里的恶劣影响是指无形的损害结果，而严重后果则有形的损害后果。

作为两种主要的的贪腐犯罪类型，贪污罪和受贿罪存在较大的共性的同时也存在不同之处。因此，在具体化贪污罪和受贿罪的“其他情节”之时，《解释》既有交叉，又有各自的特殊规定。这种设置方法，有利于对贪污罪和受贿罪的正确认定和处罚。

三、贪污受贿罪定罪量刑的疑难问题

贪污受贿罪的数额和情节是《解释》的重点。除此以外，《解释》还对贪污受贿罪在定罪量刑中的某些疑难问题做了规定，以便对贪污受贿罪的认定和处罚的司法实践活动起到指导作用。应当指出，这些规定主要是针对受贿罪的，只有个别问题涉及贪污罪。

（一）贿赂犯罪中的财物

在我国刑法中，受贿罪和行贿罪以及其他贿赂犯罪行为对象都被称为财物。对于这里的财物，在刑法理论上一般都做扩大解释，认为既包括有形的物品，同时又包括财产性利益，甚至认为包括非财产性利益。例如，我国学者指出：“根据实践的发展，为了更有利于同贿赂这一严重的腐败行为作斗争，切实维护国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关、单位的正常管理活动及声誉，有必要在条件成熟的时候修订法律，把贿赂的范围扩大到财产性利益甚至非财产性利益。”在司法实践中存在收受财产性利益构成受贿罪的案例。值得注意的是，2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条明确规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”这一规定只是将贿赂犯罪的财物扩大到财产性利益，但并未扩大到非财产性利益。《解释》沿袭了上述司法解释对贿赂犯罪的财物的解释，第12条指出：“贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”根据这一规定，贿赂犯罪的财物除了常见的货币和物品外，还包括财产性利益。

这里的财产性利益是指具有财产价值的利益，以此区别于非财产性利益。因为我国《刑法》对贿赂犯罪以一定的货币数额作为定罪量刑的根据，如果没有一定的财产性质，不能折算为一定的货币数额，就无法进行定罪量刑活动。在这种情况下，司法解释将贿赂犯罪的财物限于财产性利益，是有一定道理的。《解释》对财产性利益列举了以下这些情形：（1）房屋装修；（2）债务免除；（3）会员服务；（4）免费旅游。这些情形的共同特点是可以折算为一定的货币数额。对于那些虽然没有列举，但具有可以折算为一定货币数额这一特点的其他利益，也可以归入财产性利益。例如，出资为国家工作人员招妓，该出资款就可以直接认定为受贿数额，没有必要理解为性贿赂。那些直接提供性服务，由此获取一定的经济利益的情形，不构成行贿罪，而是一种性交易。如果这些人员利用与国家工作人员的特殊关系，利用国家工作人员职务上的便利，为他人谋取利益的，可以成为受贿罪的共犯或者单独构成利用影响力受贿罪。

当然，非财产性利益在逻辑上是可以成为贿赂犯罪的媒介的，国外一般都认同其为贿赂犯罪的媒介。我国一方面因为以非财产性利益作为贿赂犯罪的媒介的案件极为罕见，尚没有将其入罪的必要性。另一方面，如前所述，我国《刑法》对贿赂犯罪采取计赃论罪的处罚方法，在客观上也排斥了非财产性利益的入罪。当然，如果对于此类贿赂案件确有惩治的必要，就需要通过刑法的特别规定加以解决。

（二）为他人谋取利益

如前所述，我国《刑法》中的受贿罪可以分为索贿和收受财物这两种行为类型。根据刑法规定，只有收受财物构成犯罪才以为他人谋取利益为要件。

关于为他人谋取利益要件的性质，在刑法理论上存在客观说与主观说之争。客观说认为，为他人谋取利益是一种客观行为，只有国家工作人员具体实施了为他人谋取利益行为才具备该要素。而主观说则认为，为他人谋取利益是主观意图，只要国家工作人员主观上具有为他人谋取利益的意图，即具备该要素。考虑到受贿罪的本质是侵害国家工作人员的职务廉洁性，是否事实上实施为他人谋取利益的行为，并不重要。因此，笔者赞同主观说，为他人谋取利益应被理解为主观违法要素。至于在某些案件中，国家工作人员已经具体实施了为他人谋取利益的行为，甚至已经实际为他人谋取利益，这些具体行为也并不是受贿罪的构成要件，而只是为他人谋取利益这一主观意图的客观显示。

我国的司法解释和指导性案例，事实上也是倾向于将为他人谋取利益作为主观的违法要素。例如，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）曾经规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”根据这一规定，为他人谋取利益可以分为以下四种情形：（1）承诺为他人谋取利益；（2）实施为他人谋取利益；（3）实现为他人谋取利益；（4）明知他人有具体请托事项而收受财物。以上的（2）和（3）虽然涉及为他人谋取利益的客观行为，但就（1）和（4）的规定来看，实际上还是把为他人谋取利益当作主观意图进行规定的，符合主观违法要素的特征。此外， 在指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案中，裁判理由认为：“请托人许某某向潘玉梅行贿时，要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用，潘玉梅明知许某某有请托事项而收受贿赂；虽然该请托事项没有实现，但‘为他人谋取利益’包括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要具有其中一项，就属于为他人谋取利益。承诺‘为他人谋取利益’，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。潘玉梅明知他人有请托事项而收受其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。”由此，该指导性案例确立了以下裁判要点：“国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺‘为他人谋取利益’，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。”由此可见，指导性案例也是将受贿罪的为他人谋取利益视为主观违法要素而不是客观行为。

《解释》承袭了上述规定，并且在此基础上做了进一步的规定。《解释》第13条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为为他人谋取利益，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为为他人谋取利益。”以上规定，为受贿罪的为他人谋取利益要素的认定，提供了较为明确的法律根据。根据上述规定，为他人谋取利益要素的认定，应当从以下四个方面考虑：

1.实际或者承诺为他人谋取利益。实际或者承诺为他人谋取利益其实包含了前引《纪要》所规定的三种情形，即承诺为他人谋取利益、实施为他人谋取利益和实现为他人谋取利益。这三种情形当然属于为他人谋取利益。

2.明知他人有具体请托事项。明知为他人谋取利益在《纪要》中是被规定为“视为承诺为他人谋取利益”的情形。当时之所以如此规定，可能还是把为他人谋取利益向具有客观外在表现上尽量靠拢。而承诺是通过语言表示同意的，明知他人有具体请托事项而收受他人财物属于心照不宣的情况，尽管没有语言同意，但其性质与语言同意相似，因此推定为承诺为他人谋取利益。这次《解释》明确地将明知他人有具体请托事项规定为为他人谋取利益的表现之一，是更大程度上认同为他人谋取利益是一种主观违法要素。

3.履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物。据《解释》的规定，只要基于履职事由收受他人财物，就应当认定为具备为他人谋取利益的要素。这实质上是肯定事后受贿构成受贿罪。事后受贿是否构成受贿罪，在刑法理论上是存在争议的。争议的焦点还是在于：收受财物的行为与受贿故意以及为他人谋取利益的要素之间，是否存在对应关系，因而符合受贿罪的构成要件。在事后收受财物的时候，如果认识到对方交付财物是为感谢其履职行为为他人在客观上带来的利益，该主观认识以及建立在此基础上的受财意思，就可以认定为受贿故意。然而，由于业已履行完职务行为，在事后收受财物之时，不可能再具有为他人谋取利益的主观目的，因此，《解释》确立的，只要基于履职事由收受他人财物，就应当认定为具备为他人谋取利益的要素的规定，显然是对为他人谋取利益主观意图的一种拟制。

4.索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的。《解释》还规定国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为为他人谋取利益。这里的视为为他人谋取利益，并非是对为他人谋取利益的推定，实际上是对为他人谋取利益的一种拟制。通常情况下，国家工作人员收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，都具有具体请托或者承诺，因此具备为他人谋取利益的要素。《解释》的上述规定显然不是指这些情况，而是指没有具体请托或者承诺的情形。这种情形也就是刑法理论上所称的感情投资，这里的感情投资是指具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员以赠送礼金或者红包的形式向国家工作人员交付财物，但不能证明国家工作人员曾经或者意图为对方谋取利益。在这种情况下，虽然没有具体请托事项，但因为彼此之间存在上下级关系或者行政管理关系，不能排除在以后需要的时候，财物交付者会提出具体请托事项。因此，这种感情投资与没有利害关系的人员之间的给付礼金或者给付红包的情况在性质上是有所不同的。

对于这种没有利害关系的给付礼金或者给付红包的行为，在刑法没有设立收受礼金罪的情况下，不应当认定为受贿罪。但对于国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物的，如果认定为受贿罪，就存在一个如何认定为他人谋取利益的问题。在这种情况下，《解释》将这种所谓感情投资拟制为具备为他人谋取利益要素。当然，这种情形构成受贿罪，《解释》还做了以下两点限制：一是收受财物3万元以上。如果不满3万元的，则不构成受贿罪，只是作为一般的违法或者违纪处理。二是可能影响职权行使。也就是说，并不是只要收受3万元以上财物就一定构成受贿罪，还要具体考察是否会影响职权行使。如果不会影响职权行使的，同样不能构成受贿罪。笔者认为，可能影响职权行使是一个具有实体内容的入罪条件，在诉讼过程中控方应当对此承担举证责任。那么，如何认定可能影响职权行使呢？应当从关系的紧密程度进行考察。上下级关系和行政管理关系是基于职务或者地位形成的一种法律关系，这种关系具有不同的紧密程度。在一般情况下，关系紧密程度与职权的影响力之间具有正相关性，即：关系越是紧密，职权的影响力越大，反之亦然。因此，这种上下级关系和行政管理关系直接而密切的，可以认定为收受财物可能影响职权行使。可以说，《解释》将国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物行为，在一定条件下认定为受贿罪，实际上是将某些收受礼金或者红包的行为认定为受贿罪。

从以上《解释》关于受贿罪的为他人谋取利益的规定来看，《解释》对“为他人谋取利益”的具体化，为司法机关处理事后受贿和感情投资等较大争议的问题，提供了明确的规则。然而，不得不说《解释》在3、4这两种情形中，都对为“他人谋取利益”的主观违法要素的认定采取了拟制的方法。拟制与推定不同，推定是一种对事实的认定方法，尤其是在对主观事实的认定中经常采用。但拟制是将甲事实看作乙事实，使甲事实产生与乙事实相同的法律效果；或者将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理。拟制在一定程度上使不具有法律规定的事项按照法律规定的事项处理。这实际上超越受贿罪的界限，是一种类推解释，因而与罪刑法定原则或多或少存在抵牾。

其实，解决这个问题的最好途径，还是明确在《刑法》中设立收受赠贿罪。所谓收受赠贿，实际上就是基于国家工作人员的身份收受他人礼金。该行为是否应单独设立为犯罪，在《刑法修正案（九）》制定过程中，曾经展开过讨论，并且一度纳入《刑法修正案（九）》的草案，最后由于政策界限不好把握，未能从立法上将这些现实生活中较为常见的腐败现象入罪。现在，《解释》将具有上下级关系或者行政管理关系的收受礼金行为以受贿罪处理。

（三）特定关系人与国家工作人员的受贿共犯

《解释》第16条第2款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”这是关于特定关系人与国家工作人员的受贿共犯的规定，它涉及利用影响力受贿罪与受贿罪的关系以及界限。

2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对特定关系人以及其他关系人受贿问题做了专门规定。这里的特定关系人，根据《意见》第11条的规定，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。至于其他关系人，《意见》未做具体规定，但从逻辑上可以界定为除了特定关系人以外的其他人员。特定关系人与其他关系人的区分，就在于：特定关系人与国家工作人员之间具有共同利益关系，而其他关系人则没有这种利益关系。根据《意见》的规定，由特定关系人以及其他关系人受贿可以分为以下三种情形。第一种情形是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿罪论处。第二种情形是特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。第三种情形是特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。这三种情形都构成受贿罪的共同犯罪，因为，特定关系人或者其他人与国家工作人员是在具有犯意联络的情况下实施了相应的行为。

因此，如果这些人没有与国家工作人员进行犯意联络，而是利用或者通过国家工作人员的职权或者职务上的便利为他人谋取利益，从而收受财物的，因为在这种情况下国家工作人员并不知情，因此，国家工作人员不构成受贿罪，而特定关系人或者其他人也就不能构成受贿罪的共犯。此时，将会出现刑事政策上的可罚性漏洞。为此，《刑法修正案（七）》在我国《刑法》第388条之一设立了利用影响力受贿罪。根据这一规定，利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。在这种情况下，特定关系人或者其他人就可能单独构成利用影响力受贿罪。当然，如果这些人与国家工作人员之间具有犯意联络，仍然构成受贿罪的共犯。

如前所述，特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共犯的前提是两者之间具有犯意联络。这种犯意联络主要表现为国家工作人员授意特定关系人或者国家工作人员与特定关系人共谋，在这种情况下，双方构成受贿罪的共犯是没有疑问的。反之，如果没有这种共谋，则国家工作人员不构成受贿罪，但特定关系人可以单独构成利用影响力受贿罪。除了以上两种界限较为明确的情形以外，还存在着这种情况，即特定关系人事先并没有与国家工作人员共谋，其利用国家工作人员的职务上的便利为请托人谋取利益并收受请托人的财物，但在收受财物以后告知国家工作人员，国家工作人员知道以后并没有退还或者上交，对此应当如何处理呢？《解释》明确规定，在这种情况下，应当认定国家工作人员具有受贿故意。因此，对于国家工作人员应当以受贿罪论处，与此同时，特定关系人也应当以受贿罪的共犯论处。当然，如果国家工作人员直至案发并不知情，则国家工作人员没有受贿故意，不能认定为受贿罪，对于特定关系人应当以利用影响力受贿罪论处。由此可见，《解释》的以上规定，对于正确认定国家工作人员的受贿罪以及正确划分受贿罪共犯与利用影响力受贿罪之间的界限具有重要意义。

（四）贪污受贿罪的赃款赃物去向

对于一般犯罪来说，赃款赃物去向不会影响犯罪的性质，只是对量刑具有一定的影响。但在贪污受贿罪的司法实践中，却经常讨论贪污受贿的赃款赃物用于公务开支或者社会捐赠，是否构成犯罪的问题。例如，一日，李某（系张某同学）找到张某（系某市政府领导）请求张某帮助其子李某某找工作。起初张某以工作忙没时间为由推脱，李某见状找到张某以“张某帮李某某找工作辛苦了”为由送给张某10万元“辛苦费”，后张某将李某之子李某某安排进入自己分管的二级单位工作。事后，张某将收受李某的10万元“辛苦费”全部用于公务支出并由相关票据证明。关于张某的行为的性质，存在以下两种观点：第一种观点认为，根据2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《意见》第9条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，行为人虽然具有非法收取了他人财物的行为，但是没有非法占有他人财产的故意，将收受的财物及时退还或者上交并未实际占为己有，不是受贿。在本案中，行为人张某虽然实施了收取他人财物的行为，但是其没有非法占有财物的故意并将收受的财物用于公务支出，其并没有实际占有收受的财物。故本案中，张某的行为不构成受贿罪。第二种观点认为，根据受贿罪犯罪形态既未遂的标准来判断，行为人在收受他人财物并将财物置于自己实际控制之下的那一刻开始受贿过程已经完成，受贿行为已经侵害了国家工作人员的职务廉洁性，行为人的行为已经构成受贿罪。至于受贿款物的用途问题只是受贿人对受贿款物的事后处理方式而已，不影响受贿罪的成立。故本案中，张某利用职务便利、收受他人财物，行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，应当追究其受贿罪的刑事责任。在本案中，讨论的重点是被告人张某的行为是否属于及时上交的问题，其中一种观点就认为如果属于及时上交没有个人占有，则不构成受贿罪。这种观点并没有得到司法机关的认同，此类案件在司法实践中一般都认定为受贿罪成立。贪污罪也是如此。

事实上，《解释》第16条也明确规定“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”然而此时，面临的问题是，如何协调《解释》第16条的规定和上述《意见》第9条规定的关系。对此，我们注意到，根据《解释》第16条规定的是，只有当国家工作人员出于贪污受贿的故意，非法占有公共财物或者利用职务上的便利收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务开支或者社会捐赠，才不影响贪污受贿罪的认定。与之相对，或许我们可以将《意见》第9条的规定理解为，行为人虽然收受了财物，但是不具有受贿故意的情形。因此，如果在占有公共财物或者收受他人财物之前，就具有用于公务开支的意思，例如，在现实生活中较为常见的国家工作人员为规避财务制度，利用虚假发票套取公款用于公务开支，就应该否定存在贪污或者受贿的故意。这种情形下，国家工作人员在套取公款之前，已经明确是为了用于公务开支而非个人占有。故其行为就不属于贪污的性质，不能认定为贪污罪。收受他人财物之前，就已经明确不是个人收受，而是以赞助给单位等名义收受，则同样也不能认定为受贿罪。

上述张某受贿案，首先，应当查明在收受他人财物之际是否具有用于公务开支的意思。如果其收受财物的时候就具有用于公务开支的意思，则其行为不属于受贿，而是单位的不正当收入，甚至在某些情况下可以构成单位受贿罪而非个人受贿罪。至于用于社会捐赠，情况较为复杂，这里存在一个捐赠的名义问题。在贪污的情况下，如果以单位名义捐赠，则是滥用职权的问题。只有贪污公共财物，以个人名义捐赠，才不影响贪污罪的成立。在受贿的情况下，只有要求他人以国家工作人员的名义捐赠，才不影响受贿罪的成立。如果是以他人名义捐赠，则国家工作人员不能成立受贿罪。例如，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，他人送给国家工作人员10万元表示感谢。国家工作人员要求他人以自己的名义将10万元捐赠给自己儿子所在的学校作为办学资金。这一行为构成受贿罪，属于在受贿以后对赃款的处置。但如果国家工作人员要求他人以其单位或者个人的名义，将10万元捐赠给自己儿子所在的学校作为办学资金，则不能认为国家工作人员构成受贿罪。

（五）贪污受贿罪的刑罚适用

贪污受贿罪的刑罚适用，关系到对贪污受贿罪的惩治。《解释》多个条款涉及贪污受贿罪的刑罚适用问题，需要从刑法理论上加以解读。

1.贪污受贿罪的死刑适用。《解释》第4条第1款规定：“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。”根据这一规定，贪污受贿罪适用死刑，必须具备以下四个条件：一是数额特别巨大，二是犯罪情节特别严重，三是社会影响特别恶劣，四是给国家和人民利益造成特别重大损失。只有同时具备这四个条件，才能适用死刑。由此可见，《解释》对贪污受贿罪的死刑设立了极为严格的适用条件。贪污受贿罪从性质上说是一种非暴力犯罪，它与暴力犯罪相比，法益侵害程度还是要小一些。因此，在严格控制死刑的背景之下，贪污受贿罪的死刑还是要加以限制。因此，《解释》对贪污受贿罪设立十分严格的死刑适用条件，是完全正确的。对于贪污受贿罪来说，其死刑适用不能仅仅根据数额十分特别巨大，还要考察是否存在特别严重情节和特别恶劣社会影响，尤其是要考察是否给国家和人民利益造成特别重大损失。只有经过以上各种因素的综合考察，才能最终确定对某一犯罪人是否适用死刑。

《解释》第4条第2款对贪污受贿罪的死刑立即执行与死刑缓期执行之间的界限做了规定，指出：“符合前款规定情形的，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期2年执行。”《解释》前款规定是对于贪污受贿罪的死刑适用条件的规定。根据死刑执行方法，我国刑法规定的死刑可以分为死刑立即执行和死刑缓期执行。对于贪污受贿罪的死刑适用也是如此。在本款中，《解释》明确地规定了适用死缓的条件，包括自首、立功、坦白和退赃，以及减少、避免损失结果发生等情节。当然，这不意味着这些情节必须同时具备，而是只要具有其中之一，就可以适用死缓。当然，如果同时具有以上若干个情节，对于死缓是更为有利的适用条件。

《解释》第4条第3款是对犯贪污受贿罪被判处死缓的犯罪分子的终身监禁的规定。《刑法修正案（九）》将终身监禁作为贪污受贿罪的死刑替代措施做了规定，这里的终身监禁并不是一种独立的刑罚方法，而只是死缓的一种执行方法。《解释》第4条第3款规定：“符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期2年执行，同时裁判决定在其死刑缓期2年执行期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”这一规定与《刑法修正案（九）》的表述基本相同，都是规定终身监禁是在判处死缓的时候裁判决定的，并且适用终身监禁的根据是犯罪情节。从逻辑上分析，在刑法对贪污受贿罪规定终身监禁以后，贪污受贿罪的死刑就不再像其他犯罪那样只是分为死刑立即执行和死刑缓期2年执行这两种情形，而是进一步细化为三种情形：（1）死刑立即执行；（2）死刑缓期2年执行并终身监禁；（3）死刑缓期2年执行。因此，适用死刑缓期2年执行并终身监禁的贪污受贿罪犯罪分子，其实是原本应当适用死刑立即执行的犯罪分子。考虑到终身监禁本身所具有的严厉性程度，对于贪污受贿罪终身监禁的适用也应当加以严格限制。从表面上看，对贪污受贿罪规定终身监禁是加重刑罚之举，但从其具有替代原先应当适用死刑立即执行的功能来看，又是限制死刑适用之举，从而也是减轻之举。可以说是宽严相济的刑事政策的生动体现。对此，立法机关指出：“对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期2年执行减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，不得减刑、假释。在立法上保留死刑的同时，司法实践中严格控制和慎重适用死刑的情况下，这一规定，有利于体现罪刑相适应的刑法原则，维护司法公正，符合宽严相济的刑事政策。”鉴于以上立法精神，在司法活动中就不能将终身监禁适用于原本就应当适用死缓的贪污受贿罪的犯罪分子。

2.贪污受贿数额的累计计算。贪污受贿罪是数额犯，其数额计算对于贪污受贿罪的定罪量刑具有重大意义。贪污受贿罪不仅是数额犯，而且是累积犯，只有极个别犯罪数额是一次性的贪污受贿数额，绝大多数都是多次贪污受贿累计的数额。因此，这里存在一个对贪污受贿数额如何进行累积计算的问题。对于贪污罪，《刑法》有关于“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”的规定，但对于受贿罪并无此规定。当然，在司法实践中对于受贿罪的数额也是累计计算的。《解释》第15条规定：“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在1万元以上的，应当一并计入受贿数额。”这里涉及受贿数额的累计和请托之前的受贿数额的累计问题。

关于贪污受贿数额的累计计算，主要涉及对未经处理的理解。这里的未经处理是指未经刑事处理还是也包括未经党纪、行政处理，需要进一步讨论。对于贪污罪的未经处理。立法机关认为是指两次以上的贪污行为，以前既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理，追究责任时，应当累计计算贪污数额。这一理解应同样适用于受贿罪的数额累计计算。

除了贪污受贿罪的数额累计计算以外，《解释》还对国家工作人员长期收受他人财物，有些收受财物的行为发生在请托之前的情形做了规定。对于发生在请托之后的收受他人财物行为当然应当认定为受贿罪。那么发生在请托之前的收受他人财物的数额是否应当累计计算呢？对此，《解释》谋取规定应当累计计算。因为请托前后的收受财物行为是一个具有连续性的整体，不能分割开来看而是应当整体评价为受贿行为。当然，《解释》对发生在请托之前的收受财物的数额做了某种限制，即只有1万元以上才累计计算。如果不满1万元，则不予累计计算，这主要是考虑了人情往来的因素。

3、对贪污受贿罪的经济处罚。贪污受贿罪具有财产犯罪和经济犯罪的某些特征，因此，在对贪污受贿罪进行处罚的时候，不仅要科以人身处罚，而且要科以经济处罚。《刑法》第383条对贪污受贿罪规定了罚金、没收财产等经济处罚措施。由于我国《刑法》总则对罚金的具体数额没有规定，加之《刑法》第383条对贪污受贿罪的罚金数额也没有规定，这对司法实践正确适用罚金刑造成一定的困难。为此，《解释》第19条第1款对贪污受贿罪的罚金数额做了以下规定：“对贪污罪、受贿罪判处3年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金；判处3年以上10年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。”在此，《解释》对贪污受贿罪的罚金数额规定了一定的幅度，在此幅度内，法官可以根据贪污受贿案件的具体情节，进行酌情裁量。

这里应当指出，犯贪污受贿罪所判处的罚金和对贪污受贿的赃款赃物进行追缴是两个不同的问题，不能混淆。《解释》第18条对贪污受贿罪的赃款赃物追缴问题专门做了规定：“贪污受贿犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照《刑法》第64条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。”因此，对于贪污受贿的赃款赃物进行追缴，应当依法进行，它与对贪污受贿罪的经济处罚不能混同。

作者：陈兴良，来源于《法学》2016年第5期、“华政法学”公众号，

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