【枪支犯罪研究】“枪支标准”不合理导致非法持有枪支罪和走私武器罪案频发

“枪支标准”不合理导致非法持有枪支罪和走私武器罪案频发

文|郑泳彬 律师   刑法学硕士

北京市盈科（广州）律师事务所刑事部

近几年，关于经营玩具枪或仿真枪的商人被认定为贩卖或持有真枪提起公诉的例子屡见不鲜，“被军火商”的人无不为此鸣冤。用关键字“玩具枪判刑”在百度新闻搜索一下就可以看到：“网购仿真枪被判刑、白領玩仿真槍被判刑、游戏枪里混有仿真枪、家藏仿真枪被判刑、男子网购仿真枪装饰房子被判刑、店主订购玩具枪到货变仿真枪获刑11年喊冤”。这些案件都涉及到一个关于枪支的鉴定问题。因为枪支的鉴定标准不合理，导致一大批人“被军火犯”而含冤入狱。

玩具枪、仿真枪怎么就被认定为“真枪”。一字之差，何以险要人命？本律师从以下几个方面进行分析：

一、枪支鉴定标准不合理，无数怨声载道

   《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条规定：本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。这说明判断是否为真枪的实质标准是看枪状物是否“足以致人伤亡或者丧失知觉”。因为文字的表述是抽象的，那么就要有一定的参照标准来判断。

因此，原“公通字【2001】68号”公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定：标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。这种木板射击试验认定具有致伤力相对应的枪口比动能数值应在16J／cm2以上。因为有研究表明：16 j／cm2的断面比动能是弹丸穿透皮肤的最小值。

但是，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》“公通字【2010】67号”和技术标准《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）又规定：对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J／cm2时，一律认定为枪支。

很明显从16J／cm2的转变为1.8J／cm2，两规定相隔不到十年，枪支的鉴定标准却严格将近十倍的，如此巨大的变动，都赶超我国的通货膨胀了。如此不合理的标准，导致大量非刑事案件刑事化，非犯罪的人被犯罪化。枪支致伤力的法庭科学鉴定判据（GA/T 718-2007）只是作为行业标准，关系到公民的自由与刑罚，在制定时却未向社会征求公共的意见，未向社会公布任何实验的数据，也未说明程序合理合法的说明，就径直拍拍脑袋，将结果和公式公布，就成为一个行业标准，而且是比原来标准严格将近十倍。更让人不可思议的是，公安部还对此于以肯定，还出台《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》“公通字【2010】67号”而废除原来的公通字【2001】68号。难怪近几年这么多的无辜的涉枪案件发生，难怪网上喊冤无数。

二、标准制定部门滥用法律授权，违反法律保留，违反罪刑法定

  《立法法》第8条规定：下列事项只能制定法律：（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；第9条规定：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

   而我国《刑法》第128条：违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。第151条：走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。另外，《中华人民共和国枪支管理法》第46条规定：本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。第47条规定单位和个人为开展游艺活动，可以配置口径不超过4.5毫米的气步枪。具体管理办法由国务院公安部门制定。

显而易见，关于“枪”的枪支鉴定标准关系到能否认定为《枪支管理法》规定的枪支，而枪支的认定，又关系到《刑法》第128条非法持有、私藏枪支罪和第151条走私武器罪的认定。结论就是“枪支”认定关系到犯罪和刑罚。因为《枪支管理法》只是给枪支下定义，并没有写明“足以致人伤亡或者丧失知觉”具体的标准，那么按照立法法的规定，关系到犯罪与刑罚的，是法律保留的内容，只能由法律来制定。就算是行政法规也不得制定，即使国务院制定行政法规，也绝对不能由国务院的部门包括公安部制定。如果公安部制定枪支标准，则违背《立法法》第8、9条的法律保留。

公安部在《公安部政府信息公开答复书》编号2014年（答）2号，称：“《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）是参照香港特区政府规定的2焦耳动能标准，确定了1.8焦耳/平方厘米的比动能枪支致伤力数值标准。”但是香港特区政府是在《火器及弹药条例》里对“枪械”释义：超过2焦耳的气枪称为枪械。这说明香港特区政府是以行政法规来规定的，而不是以行业标准或部门规章来规定枪支认定的。很明显，公安部越权立法。我国《枪支管理法》第47条 单位和个人为开展游艺活动，可以配置口径不超过4.5毫米的气步枪。具体管理办法由国务院公安部门制定。但并没有授权由公安部制定枪支认定的实质参照标准。而公安部制定的标准还比01年的严格近十倍，可见公安部制定的标准违反罪刑法定原则。

本律师建议废除《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）的行业标准和《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》“公通字【2010】67号”。

三、检察院、法院适用法律错误

最高人民法院指导案例5号：鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案，指出人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第七十九条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。

很明显，如果是刑事案件，法院更要严格适用法律依据，而不得适用不合理，制定违法的行业标准和部门规章。即使适用，也应当按照存疑时有利于被告人的原则，适用01年的枪支最低标准，即公通字【2001】68号：木板射击试验认定具有致伤力相对应的枪口比动能数值应在16J／cm2以上。（研究表明：16 j／cm2的断面比动能是弹丸穿透皮肤的最小值）否则法院就是一并违法。

四、被告人缺乏违法性认识可能性

之所以这么多的涉枪冤案发生，是因为法院也没有考虑被告人的违法认识可能性，如果被告人缺乏违法认识可能性，则阻却主观的罪责，进而不得认定为犯罪。这就涉及如何理解违法认识可能性了。违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。违法性的错误，是指没有事实错误，但不知道其行为在法律上是不被允许的，或者错误地以为其行为被法律所允许的情形。

行业标准或者部门规章并不是法律也不是行政法规。如果一个行业标准或者部门规章就能决定一人是否犯罪，而且要求每个公民都要对这些行业标准或部门规章要像对法律行政法规那样认识或了解，那公民还有何自由可言。在社会关系的交往中，不单要注意法律的规定，还要时时查清乱如牛麻的行业标准和部门规章，那社会将是停滞不前，公民行为也时时受限。更可怕的是公安部门就能决定犯罪制度的相关内容，这和警察国家又有什么区别。

  综上可看到，“牵一发而动全身”，一个标准错了，导致适用法律错误，定性也就跟着错。事关犯罪和刑罚制度内的相关标准认定的问题，至少应该由全国人大来制定。或退一万步讲，让国务院暂时用行政法规来规定认定枪支的标准，但也要向全社会公布，也要将最终认定的标准所依赖实验数据交由全社检验，探讨，方是稳当的做法。