【毒品犯罪研究】大数据之毒品类犯罪二审的辩护策略  ——基于“2014年广东省高院上网的189份毒品类二审裁判文书”做研究

大数据之毒品类犯罪二审的辩护策略

——基于“2014年广东省高院上网的189份毒品类二审裁判文书”做研究

文/郑泳彬律师 北京市盈科（广州）律师事务所刑事部核心律师

1. 研究数据概要

1. 数据来源

    2014年1月1日至2015年1月1日，广东省高院在中国裁判文书网所录入的毒品犯罪类裁判文书

2. 数据筛选

     高级筛选：

    1、审理法院：广省高级人民法院

    2、案件类型：刑事案件

    3、案 由：毒品

1. 文书类型：刑事裁定、刑事判决

2. 关键字备忘：

人工筛选：

从上述自动筛选结果中，逐个检查去除重复的文书及非毒品犯罪文书

综合筛选结果：

2014年，广东省高院在中国裁判文书网所录入的毒品犯罪类裁判文书，分别有：（1）170份二审刑事裁定维持的文书；（2）6份二审刑事裁定发回重审的文书；（3）13份二审刑事改判的判决书；（4）17份复核核准死缓的裁定。

1. 研究数据分析

1. 广东省高院二审裁判毒品类犯罪案件的审理情况

   广东省高院二审的维持的比例是90%，不维持的比例是10%；其中改判的占全部二审裁判文书的比例是7%，发回重审的比例是3%；如下图1：

   
   

2. 广东省高院二审毒品类裁判（裁定或判决）中各地中院所占数量

（三）广东省高院二审毒品类裁判（裁定或判决）中各地中院占比例

广东省高院二审毒品裁判的案件中来自各中院的比例：广州中院占25%，有45件，惠州中院占15%，有29件，深圳中院占12%，有22件，东莞和江门中院各占8%，分别各有15件，其他各地中院少于8%。如图2：

1. 广东省高院对各地中院的维持比例

   广东省高院对汕尾市中院不维持的数量最多，有四件，不维持比例有30%；其次是惠州中院的，不维持有三件，比例有10%。其他不维持比例较高的是，茂名是30%，揭阳22%，珠海是9%。如下图3：

   
   

   
   

1. 辩护思路提炼

1. 定罪（无罪或罪轻）辩护

   我国《刑法》涉及毒品类的罪名有13个，除了191条的洗钱罪以外，主要罪名都集中347条至357条这10个条文中，行为的差异决定了此罪与彼罪，也决定了刑罚的轻重。例如：走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪和窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪，这三个罪名对应的最高刑分别是：死刑、无期徒刑和十年有期徒刑。如果能够把行为的定性从重罪名向轻罪靠拢，那么对应的刑期也大幅下将。辩护时应注重各罪名的构成要件的异同以及单个罪名的构成要件是否充足。

   广东省高院2014年上网文书有三份改定性的毒品判决，其中（2014）粤高法刑三终字第466号判决把一审认定的非法持有毒品罪改为窝藏毒品罪。主要的理由是，被告人反对配偶制毒的提议，亦无参与制毒、贩毒，从其家中搜出其配偶的毒品的，被告人不构成非法持有毒品罪，而构成窝藏毒品罪。而（2014）粤高法刑四终字第77号的判决书把一审所认定的制毒的行为改为非制毒行为。主要理由是，制毒不包括为增加重量而掺杂使假、添加其他非毒品物质的行为。被告人将购入的海洛因加入烟酰胺后重新压制准备贩卖，不是以改变毒品成分和效用为目的的制造毒品行为，不构成制造毒品罪。（2014）粤高法刑三终字第320号：贩卖毒品的主观故意的证据亦不足。

   广州盈科刑事部2013年及2014年办理谭少祥涉毒案一审及二审案，为被告人谭少祥从涉嫌制造毒品1270克成功辩护为非法持有毒品。（2013）穗中法刑一初字第102号判决采纳了我们的辩护意见，并指出“被告人谭少祥虽实施了利用电炉、烧杯加热相应液体的行为，但经鉴定，上述液体均未检出苯丙胺、甲基苯丙胺、二甲基苯两胺、MDA、MDMA、氯胺酮、可卡因、海洛等常见毒品成分；在现场虽查获有电炉、烧杯等工具以及化学液体和相应的制毒流程记录，但现有证据尚不能证实在现场查获的甲基苯丙胺等毒品系被告人在涉案现场所制造或谭少详准备用上述工具及毒品制造其他毒品，因此，被告人谭少祥加加热液体的行为不具有侵犯法益的具体危险，其行为不符合制造毒品罪的犯罪构成要件，不构成该罪。”

   
   

2. 量刑辩护

1. 情节辩护

    《刑法》中有利于被告人的情节有认罪态度、从犯、坦白、自首和立功等量刑情节。广东省高院2014年上网毒品类二审判决里，如果一审忽视这些量刑情节，辩护律师提出的，二审则会直接纠正。对于自首的问题，要重视抓获经过和侦查机关的破案经过等；对于立功情节要着被告人有没有检举揭发他人犯罪、审查同案犯是如何归案的，被告人有无协助抓获同案犯归案。例如因从犯、立功，（2014）粤高法刑三终字第361号对被告人减轻改判；因从犯，（2014）粤高法刑三终字第64号对被告人减轻改判；因重大立功，（2013）粤高法刑二终字第262号对被告人减轻改判；因认罪态度好，（2014）粤高法刑三终字第35号对被告人从轻改判。因量刑错误的问题，（2014）粤高法刑二终字第115号判决指出“在以贩卖毒品罪判处上诉人江涛有期徒刑九年的同时附加判处其剥夺政治权利二年缺乏法律依据，应予纠正。”

     特殊实践规则：被告人的地位、作用不能最终确定，法院判决会留余地

    改判的文书中，涉及到共同犯罪问题，如果同案犯在逃的，被告人的地位、作用不能最终确定，那么辩护时要坚决提出从犯的情节，即使不构成从犯，法院二审也会在量刑时留有余地。

   （2012）粤高法刑一终字第404-1号判决就因被告人的地位、作用不能最终确定，从死刑立即执行改判死缓，改判的理由指出，“鉴于依据现有证据，无法排除贩卖毒品同案人的存在，被告人在贩卖毒品犯罪中的地位、作用不能最终确定，对被告人判处死刑，可不立即执行。”

   （2014）粤高法刑三终字第229号判决书因地位、作用不能最终确定，从死缓改判无期，改判的理由指出：“考虑本案还有同案犯在逃，被告人在共同犯罪中除负责购买制毒原料外，其他作用尚无法查清，量刑时应留余地，原判对被告人量刑偏重，应予纠正。”

   
   

2. 毒品案死刑标准辩护

   广东省是毒品犯罪的高发地之一，早在2009年，粤高法【2009】365号的《全省部分中级法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》就对毒品案件的死刑立即执行的标准作进一步的规定，“走私、贩卖、制造海洛因、甲基苯丙胺600克（其他毒品以相当量折算，下同）以上，运输海洛因、甲基苯丙胺1000克以上，并具有从重情节的，可判处被告人死刑立即执行。走私、贩卖、制造海洛因、甲基苯丙胺1000克以上，运输海洛因、甲基苯丙胺1500克以上,没有从轻处罚情节的，一般可以判处死刑立即执行。但具有从轻情节的，可以不判处被告人死刑立即执行。”

   但这一标准在实践中已经有所放宽。原因是毒品犯罪虽然是重点打击的犯罪之一，但由于毒品犯罪高发，涉案人员众多，涉案毒品数量也日益增大，如果按原来的标准则可能与少杀、慎杀的死刑政策相悖。（2014）粤高法刑四终字第16号判决书对贩卖1500.75克甲基苯丙胺的被告人判处死缓，理由是“鉴于涉案的1500.75克毒品并未交易成功，并综合考虑到本案的犯罪事实、行为性质、犯罪情节和社会危害程度等，原判对其判处死刑立即执行量刑过重。”但是对于贩卖毒品的犯罪形态也进行从严把握，该判决书指出“在碰头交易前通过电话联系谈好交易对象、时间、地点、价格、数量、付款方式，之后双方即准备好毒品、毒资，在约定的交易时间赶去最后的交易场所，双方的交易已进入实质性交易阶段，应当认定为贩卖毒品罪的既遂，毒品未交接至收货人或是否流入社会不影响犯罪既遂状态的认定。”

   
   

1. 证据辩护

   证据是定罪量刑的基础，证据辩护也是为定罪辩护与量刑辩护铺垫，同时也会交叉结合程序问题。

   1、因未作含量鉴定且系控制下交付，（2014）粤高法刑三终字第234号判决书将贩卖1100克冰毒的被告人从死缓改判为无期徒刑。判决理由指出“考虑到涉案毒品未作含量鉴定，且本案毒品实际处于公安机关控制之下，社会危害性相对较小，亦可对被告人从轻处罚。”

   2、因证据不充分，（2014）粤高法刑三终字第83号判决对涉嫌贩卖25236克冰毒的被告人从死刑立即执行改为死缓。其判决的理由指出“本案没有找到确定的毒品买家，不能证实魏运义有贩卖毒品的行为，认定其构成贩卖毒品罪证据不足；在上诉人屋子里找到的烧杯是上诉人自己吸食毒品时用来提纯用的，不是制造毒品，一审认定魏运义犯制造毒品罪显属不当；鉴于证实其具体犯罪情节的证据尚不充分，其犯罪行为尚待进一步查清，对其判处的死刑可不必立即执行。魏运义构成贩卖毒品罪，唯认定魏运义构成制造毒品罪不当，依法予以纠正。”

    上述两份改判中，证据辩护可总结为单个证据辩护与综合证据辩护，都起到改变量刑的作用。

   单个证据辩护需要着重审查证据转化的每个过程（自然物品——〉证据材料——〉证据——〉定案根据），每个过程应符合相应的行为规范。就毒品而言，涉案毒品从缴获、鉴定、到作为定案根据，每个环节都符合对应的行为规范。（详细单个证据审查另行撰文）

   综合证据辩护而言，重点审查全案证据的是否达到《刑诉》第53条的证据的标准，证据与证据之间是否相互印证，是否排除合理怀疑。

   盈科广州刑事部2015年办理的陈某涉毒案，就是从证据辩护出发，被告人从无期徒刑改判为15年有期徒刑，（2015）粤高法刑四终字第93号的改判理由指出“考虑到本案所制造的毒品毕竟未缴获到实物，含量不能确定，以及相较其他同案人定罪量刑等情况，对辩护人提出的要求从轻处罚的意见予以采纳。”