从昆山龙哥案，看正当防卫的现实认定与司法判例

作者：盈科广州刑事部 郑泳彬律师

昆山龙哥被反杀案的处理结果给人一个满意的答卷。这是查明事实后，正确适用法律的一个典型案例。根据网上公开的信息，于海明之所以能认定为正当防卫，而直接以无罪撤案，关键是得益于事实中查明龙哥致命伤口，是由于海明反抗时造成的，而不是在后面追砍中造成的。这样，就直接以《刑法》第二十条第三款的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”属于正当防卫，因而不负刑事责任。

如果龙哥致命伤是形成于后面追砍中造成，那么这个案件可能还没那么简单！
因为，最高院有类似案件是定罪入刑的，《中华人民共和国最高人民法院驳回申诉通知书》（2018）最高法刑申262号的一个公开文书这样回应到：
“你虽然在打斗的发起过程中属被动一方，但在被害方实施不法侵害已经有所缓解的情况下，不趁机离开现场，而是积极主动地实施报复，采取不计后果，毫无节制的手段，趁二被害人不备，持枪朝二被害人射击，致二人死亡，后果特别严重，你的行为不满足正当防卫的时间条件、主观条件和限度条件，不构成正当防卫”

当时看到龙哥案，笔者为他捏一身冷汗，在部门团队讨论时分析到：
1、看致命的一刀是在一开始的夺刀反击中造的，还是在后面追砍中造成。前者是正当防卫阻却违法，不构成犯罪；后者行为涉嫌故意伤害罪，致死是结果加重，但有防卫过当的减轻或免刑情节。
2、如果致命的一刀查不清楚是在反击中造成还是追坎中造成，则事实存疑有利被告人认定，是在反击中造成。所以结果仍然可认定为正当防卫。
3、关键视频中有追砍，能否按存疑有于被告人认定致命一刀是反击中造成，要看事实查的程度
4、如果是查清在追砍中造成，那这个案件可能比较危险了。因为最高院现实的案例在那里。

幸好于海明在事后查明的事实中，确认他对龙哥造成的致命伤是反抗中形成，所以属于正当防卫，不负刑事责任，无罪撤案。

为了能更现实的理解实践中关于正当防卫而无罪的案件，于是笔者从网上找了关于正当防卫后被认定无罪的生效判决，以兹参考；也有定罪入刑的案件以供分析：

一、因身体受损害而反击：被告人实施伤害“身体”的施害者进行反抗，造成施害者轻伤，并没有超过必要限度，属于正当防卫

吉林省长春市中级人民法院（2015）长刑终字第00342号：张某甲先骂黄某某及其家人，并冲进黄某某家阻止段某某用手机拍照，证人张某乙、张某丁证实，张某甲进入舞蹈教室后，拽黄某某的头发，张某甲的女儿打黄某某面部，二人将黄某某弄倒后打黄某某，黄某某与张秀英张某丙儿发生厮打，在厮打过程中，张秀英张某丙右侧第8、9、10肋骨骨折，轻伤九级，黄某某是在为保护其合法利益免遭张秀英张某丙儿正在进行不法侵害行为的过程中给张秀英张某丙体损伤，其行为具有防卫性，且其防卫手段适当，并没有超过必要限度，应认定为正当防卫。辩护人提出黄某某的行为构成正当防卫，依法不应追究其刑事责任的辩护意见有事实和法律依据，应予支持。

广东省揭阳市中级人民法院（2016）粤52刑终218号：詹某1在双方争执过程中，掏出手枪，其行为足以威胁到在场人员的人身安全，如果不采取果断措施制服詹某1，在场人员的生命安全就得不到保障。陈伟彬上前抢枪，针对的是詹某1正在进行的不法行为，目的是为了使其本人及在场其他人的人身免受正在进行的不法侵害。陈伟彬采用抱住詹某1的方法抢夺枪支，虽然造成詹某1摔倒受轻伤，但并没有超出必要的限度。因此，陈伟彬的行为符合正当防卫的构成要件。陈伟彬及其辩护人提出陈伟彬是正当防卫理由成立，予以采纳。重审判决以故意伤害罪对陈伟彬定罪量刑，适用法律错误。

(2015) 金刑初字第183号本案中，被告人覃某甲在法院确认给其的土地上建房屋基础，是正常的民事行为，韦某戊趁被告人覃某甲不备，从身后用刀砍伤覃某甲的后颈，覃某甲才与韦某戊扭打抢刀；被告人覃某乙见其胞兄覃某甲被韦某戊砍伤，上前帮助覃某甲制止韦某戊的不法侵害，在此过程中，韦某戊与覃某甲、覃某乙发生扭打，三人均受伤，二被告人主观上没有伤害韦某戊的故意，客观上虽然造成韦某戊受伤，但并未超出必要的限度，该行为符合正当防卫的五个条件。从证据上看，自诉人所提交的证据仅是韦某戊受伤后的医疗证明，其提交的公安机关的不予立案通知书及复议决定书则是对其的不利证据；被告人覃某甲、覃某乙提供韦某戊在公安机关的供述足以证实二被告人当时是为了制止韦某戊对覃某甲的不法侵害而动手砍伤韦某戊，二人在主观上没有伤害韦某戊的故意。韦某戊与覃某甲均达到一个轻伤、一个轻微伤的后果，犯罪结果并未超过必要限度，也符合正当防卫的条件。我国《刑法》第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。因此本案二被告人的行为属于正当防卫，不承担刑事责任。故自诉人杨某丙、韦某甲、韦某乙、韦某艮控诉被告人覃某甲、覃某乙犯故意伤害罪的理由不成立，本院不予支持。

（2014）内0502刑初191号：被告人海某的行为属于正当防卫。从本案事实看，被告人海青某与被害人吴某从双方发生口角，到伤害行为的完成，是两个性质的行为。首先，双方在海某家出租房内因琐事发生口角，吴某跑出屋外，双方第一次行为已经结束。其次，吴某跑到海某家出租房门前自己的车内取出砍刀，持刀又返回海某家出租房，用刀砍海某，海某被迫用镐把防卫，双方互有伤害，这是第二次行为。本案要评价的是双方第二次行为的性质。《中华人民共和国刑法》第二十条规定;为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。刑法规定的正当防卫，其目的在于抵制正在发生的不法侵害，保护合法权益。本案中被害人吴某从外持刀闯入海某家出租房，并用刀砍海某，这属于正在进行的不法侵害行为，海某持镐把还击，是一种被迫行为，是认识到自己正受到不法侵害而实施的防御行为，而且是在紧迫的情况下，体现了被动性、防卫性。并且被告人海某的防御行为，只给吴某一人造成了轻于海某所受伤害的一般伤害，并未超过必要限度。综上，被告人海某是在吴某持砍刀砍海青的过程中，为了海某本身免受正在进行的不法侵害，而采取的防卫行为，被告人海某的行为符合正当防卫的构成要件，属于正当防卫，依法不负刑事责任。

二、因身体受损害而反击，施害者暴力升级危及生命的，反抗者进行反击的行为属于无限防卫行为，构成正当防卫，因此造成施害者的伤亡，不负刑事责任

（2015）璧法刑初字第00197号：被告人牟谍因寻找女友与陈某发生纠纷，陈某邀约冯某等四人持砍刀追砍牟谍，牟谍在被冯某等人追砍中主动放弃纠纷而逃跑，在被冯某等人继续追砍且被砍伤头部、背部、腿部的情况下用水果刀进行反击的行为属于无限防卫行为，构成正当防卫，因此造成不法侵害人冯某的伤亡，不负刑事责任。因正当防卫而造成的经济损失，依法不承担民事赔偿责任。自诉人要求追究被告人牟谍刑事责任及民事赔偿责任的事实和理由不成立，本院不予支持。被告人范强没有故意伤害冯某的主观故意和客观行为，对冯某的死亡无直接的因果关系，故被告人范强不承担刑事责任及民事赔偿责任

（2014）东一法刑初字第2257号被告人吕XX在被害人郭XX的出租屋内受到郭XX的攻击，吕XX在郭XX对其实施勒、掐脖子、用砖头拍打头部、嘴巴等行凶行为时予以反击，属于为使本人免受还在进行的不法侵害而采取制止不法侵害的行为，虽造成郭XX重伤，但吕XX的行为属正当防卫，不负刑事责任。公诉机关指控被告人吕XX犯故意伤害罪适用法律错误，被告人吕XX的行为不属防卫过当，而是正当防卫，不负刑事责任。理由如下：吕XX是受郭XX的邀请前往案发现场的，并未携带任何凶器，现有证据不能证实吕XX有伤害郭XX的主观故意。在吕XX到达案发现场后，郭XX随即关上房门首先对吕XX进行殴打，使用砖头对吕XX的头顶部、脸部等要害部位进行击打并造成吕XX轻伤。吕XX在局促、密闭的陌生环境中突然遭受郭XX持续、严重的暴力侵害，在人身安全遭受重大威胁、身高及力量对比不如郭XX且难以对郭XX的加害行为可能造成自己损害程度作出预判等情况下，为了避免自己遭受严重的暴力侵害，用房间内碗、啤酒瓶等物体击打郭XX直至郭XX松手的行为属于为制止不法侵害而采取的制止不法侵害的防卫行为，且并未超出必要的限度。综上，被告人吕XX一方面没有伤害郭XX身体健康的主观故意，另一方面被告人吕XX在防卫时采取的反抗措施并未超出必要的限度，根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”以及第三款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”的规定，被告人吕XX的行为属于正当防卫，不构成犯罪，不应负刑事责任。

三、因财产受损害而反击：被告人对实施“财产”损害的施害人进行反抗，造成轻伤的，不属于正当防卫

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2015）鄂恩施中刑终字第00137号：谭某乙又邀约工人到胡某乙家院坝，欲对其院坝中的围墙进行强拆，遭到胡某乙父亲胡某丙的制止，双方发生冲突。在胡家顶楼看盆景的被告人胡某甲、胡某乙先后赶到五楼，在五楼卧室窗户投掷碗、酒瓶之类的物品进行制止，其中一个酒瓶将赶到现场的谭某乙之女柯兴慈后脑砸中，致其颈椎部受伤。随后柯兴慈的儿子李某乙将胡某乙家二、三、四楼多扇防盗门砸坏。经鉴定，原告人柯兴慈的损伤程度为轻伤。原审被告人胡某甲致柯兴慈轻伤的行为构成故意伤害罪，上诉所提其行为属正当防卫，依法不应当承担民事责任的理由不能成立，本院亦不予采纳。

四、因人身自由和身体受损害而反击的：被告人实施伤害“身体”和限制“人身自由”的施害者进行反抗，造成施害者死亡的，属于防卫过当，可定罪免刑

盈科广州刑事部丁一元刑辩团队办理的一起大学生庞某某深陷传销窝点的杀人免刑案，法院认定“庞某受传销人员的非法拘禁及殴打，为免受传销人员对其正在实施的不法侵害，其持刀进行自卫，但造成一人死亡，其防卫明显超过了必要限度，造成了不应有的危害，应认定为防卫过当，构成故意伤害罪，依法应当负刑事责任。”