微信聊天记录被当书证举证，辩护人如何应对？

前言

今天在法院开一个涉嫌集资诈骗罪案一审庭，公诉人在法庭调查阶段进行举证时，对于被害人提供打印的聊天记录被列为书证出示，但是聊天记录并不是嫌疑人与被害人之间的对话，是否是嫌疑人的聊天记录存疑，这些微信聊天记录可能是后期人为形成，也可能是从某些微信群复制的，合法性和真实性完全无保障。

但是实践中，很多案件的证据材料就是这样不规范，被害人打印或复印的书面材料，经常被当作书证出示，这些书面材料的制作过程和制作的结果都无从查证，如果任由出示作为证据使用，而没有经过办案机关严格依照证据的取证规范来，那就容易导致虚假的不合法的材料流入法庭，破坏证据合法性与真实性，也容易导致冤假错案！

那么对于公诉人举证的这些证据如何应对呢？本文从三个层次来质证，以围堵这类打问号的证据被采纳。

第一层，微信聊天记录的打印件在证据种类上应该认定为电子数据，应符合相应的规范

根据 最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》法发〔2016〕22号（下称：《电子数据规定》）法发第一条第二项的规定：“手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；”属于电子数据。

那么，侦查机关应当依照《电子数据规定》第2条的规定，应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；而人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。

因此，对于电子数据的收集与提取，应该程序法定，不能由被害人替代侦查机关取证。例如：
（一）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；
（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；
（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；
（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。

第二层次，公诉人将微信聊天记录的打印件列为书证也应当符合书证的取证规范

因为，不想与公诉人在法庭就电子数据与书证在概念和定义上过多的争辩，那么退一步讲，即使被害人提交的聊天记录打印件和复印件按照书证处理，则合法性和真实性也是存疑的。那么《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十九条可从以下向个方面进行质证：
（一）书证是否为原件，是否经过辨认、鉴定；书证的副本、复制件是否与原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原件存放于何处的文字说明和签名；
（二）书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；
（三）书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变；
（四）书证与案件事实有无关联；
（五）与案件事实有关联的书证是否全面收集。

第三层次，违背取证程序法定原则

对于上两个层次的回应后，因为证据有硬伤，有的公诉人可能用《刑事诉讼法》第四十八条第一款进行偷换概念式的回应，说：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据，不能严格要求被害人像侦查人员一样专业”

那么辩护人就要回应，这是典型的偷换概念逻辑错误，根据《刑事诉讼法》第五十条 “审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”提交证据如果没有经过法定程序，就是不合法，就是没有证据资格，被害人提交的电子数据或书证未经法定程序转化，而只是单纯的打印或复印件，则当然不具备证据资格（即证据能力），不能由被害人替代办案机关的取证，以此来规避法律上的强制性规定。