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【电商研究】社交电商应识别与防范的类型化刑事风险

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发表时间:2019-09-16 22:20

社交电商应识别与防范的类型化刑事风险

一、2019年严监管的现状

2019年6月20日,市场监管总局等部门发布关于《2019网络市场监管专项行动(网剑行动)方案》的通知。重点关注七项问题,包括规范电子商务主体资格、打击网上销售假冒伪劣产品、打击不正当竞争、开展互联网广告整治工作、打击其他各类网络交易违法行为、强化网络交易信息监测和产品质量抽查、落实电子商务经营者责任等。

上半年,受关注的花生日记因传销违法行为,被广州市工商行政管理局责令改正,并处罚150万元,没收违法所得7306万元,累计罚没7456万元。

还有去年的云联惠、今年的云集品,深陷传销犯罪的刑事风险中

二、社交电商的主要商业模式

目前社交电商的主要表现形态包括社群电商化、电子商务社交化及传统企业社交电商化三个方向。社群电商化主要包括平台开店型社交电商、代理分销型社交电商、拼团型社交电商、内容推荐型社交电商(视频直播型社交电商及内容粉丝型社交电商等)创新形式

1、平台开店型社交电商:(B2C类平台)美丽说蘑菇街、万色城、萌店等;

2、代理分销型社交电商:(B2S2C类平台)环球捕手、云集微店、贝店、达令家、达人店、爱库存、好衣库、洋葱海外仓、好物满仓、楚楚推、有好东西、全球时刻、闺秘mall、脉宝云店等;

3、拼团型社交电商:(“拼团”模式)如拼多多、淘宝特价版、京东拼购、洋码头、砍价团、苏宁易购拼团、贝贝拼团等;

4内容推荐型社交电商:服务商类:有赞、点点客、微盟等。导购类平台:什么值得买、美柚、堆糖、省钱快报等;视频直播型社交电商:抖音等;

三、社交电商对应的类型化刑事风险

总结上面的社交电商的这些类化的商业模式,其重点对应的刑事风险识与防范类型也不同,主要分类如下:

(一)分销型商业模式的传销犯罪风险识别与防范

社交电商核心突破与弯道超车在于其不同的零售模式,靠人际社交网络,易形成几何裂变增长。这种创新的商业逻辑与盈利模式与传销有一定的差别,但是一走偏,涉嫌传销的违法犯罪风险就如影随形。

尽管社交电商的商业模设计,弄得非常复杂,而且推广与计利润的科目繁多,例如会员收益机制有:手续费、推荐费、管理奖、培训奖、分红、开户补贴、增值升级奖、返利点等等科目众多,并且诱人的机制。但是去繁化简,实际上根据法律规定,进行类型评价,就可以判断是传销的违法还是犯罪。


1、传销

在我国,对传销行为的介定相对严格,《禁止传销条例》第七条规定了三种传销行为
(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;
(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;
(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

去繁化简,无论社交电商的商业模式多么复杂,只要能够归类评价,那么只要是:拉人头层层计酬,拉业绩层级计酬或缴纳入门费资格,都可能涉嫌违法。


2、组织、领导传销活动犯罪

《禁止传销条例》第七条规定的三种行为,并不必然构成犯罪,要构成犯罪的,必须符合《刑法》第二百二十四条之一的规定,即【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

再结合司法解释的立案标准,根据两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2013〕37号)(以下简称《意见》)的规定,相关人员即符合组织、领导传销活动罪“缴入门费”和“拉人头获利”的两个要件,但是也要满足一定的条件才能入罪,具体总结如下:

1、相关人员在涉嫌本罪的组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。

2、单个或者多个组织中的层级已达三级以上的,可将在各个组织中发展的人数合并计算。

形式上脱离原传销组织后,继续从原传销组织获取报酬或者返利的,原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数,应当计算为其发展的层级数和人数。

可以看出,《禁止传销条例》规定的传销活动和《刑法》规定的传销犯罪的界限。即:

1、《禁止传销条例》规定第七条第一、二项的传销行为,如果“传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”即构成犯罪,否则属于行政违法。

2、《禁止传销条例》规定第七条第三项的传销行为,属于行政违法,但不属于犯罪。

因此,代理分销型社交电商:(B2S2C类平台)以传销犯罪识别,其他刑事风险防范为辅。

(二)拼团型、平台开店型和内容推荐型商业模式以防范知识产权犯罪、走私犯罪、犯罪和假冒类犯罪识别防范

除了分销型社交电商之外,其他社交电商的刑事风险主要分为三个方面:1、销售的商品本身不合法引发的刑事风险;1、销售主体未获得特别许可引发的刑事风险;3、商品进货方式不合法引发的刑事风险。以下分而述之。

1、销售商品不合法面临的刑事风险

社交电商所销售商品合法与否,决定着商家面临的刑事风险的大小。商品不合法与否,我们可从商品的商标、品质和属性等三个方面来分析,社交电商所面临的刑事风险有销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪、非法买卖枪支罪和传播淫秽物品牟利罪等罪名

首先,商品的商标方面。社交电商如果不择手段“傍名牌”销售商品,在网络直接销售假冒他人注册商标的产品,将触犯销售假冒注册商标的商品罪。根据我国《刑法》第二百一十四条的规定,最高可判处七年有期徒刑,并处罚金。

其次,商品的品质方面。我们有时会看到新闻,有个别电商为了获取暴利,在网上售卖三无产品。如今,通过微信朋友圈销售伪劣商品损害消费者利益的也不在少数,这些将行为正面临着销售伪劣产品罪或诈骗罪等刑事责任。根据我《刑法》第一百四十条的规定,最高可处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

最后,商品的属性方面。公民的看法与法律的评价有时相差甚远。例如近几年发生不少因玩具枪和仿真枪引发的刑事案件。什么是枪、仿真枪、玩具枪?根据《枪支致伤力依据》和《仿真枪认定标准》的规定,现行新的区分标准是:枪口比动能≤O.16J/cm2的,为玩具枪;0.16J/cm2<枪口比动能<1.8/ cm2的,为仿真枪;枪口比动能≥1.8J/cm2的,为枪支。该新规定与原来的规定(枪口比动能≥16J/cm2)相比实际严格近十倍。按上述新标准,如果仿真枪打出的“子弹”,对皮肤能打出个红点,很可能就被认定为真“枪”。那么你在网上买一两支仿真枪,如果被鉴定为“真枪”,就将构成非法买卖枪支罪,据我国《刑法》第一百二十五条规定可能面临至少三年有期徒刑。

此外,如果商品属于淫秽物品,那么社交电商则面临传播淫秽物品牟利罪,根据《刑法》第三百六十三条的规定,至少处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。


2、销售主体未获特许经营面临的刑事风险

在我国,有些行业的经营,销售主体(即社交电商家本身)是要取得相应的特别行政部门许可的,如果没有,则可能构成非法经营罪。例如社交电商在朋友圈销售卷烟行为,会因未经烟草专卖行政部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等违反国家烟草专卖管理法律法规,涉嫌非法经营罪。国家限制经营或特许经营的商品除了烟草以外,还有药品、彩票等,商家需要经过特殊审批手续才能销售的,否则涉嫌非法经营罪。


3、进货方式不合法面临刑事风险

最近,许多社交电商通过邮寄、随身携带或者雇佣他人等方式做起了海外代购的生意,各种代购海外化妆品、名牌箱包、外国奶粉等广告层出不穷。但是,这种经营方式时刻都在面临刑事风险。

根据《海关总署关于进境旅客所携行李物品验放标准有关事宜(2010年第54号) 公告》第1 条规定: 进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品,总值在5000元人民币以内的,海关予以免税放行。(烟草制品、酒精制品以及国家规定应当征税的20种商品等另按有关规定办理)。超出5000元人民币、经海关审核确属自用的,海关仅对超出部分的个人自用进境物品征税,对不可分割的单件物品,全额征税。

需要注意的是,这里的“自用”指旅客本人自用、馈赠亲友而非为出租或出售;“合理数量”指海关根据旅客旅行目的和居留时间所规定的正常数量。

另根据《关于跨境贸易电子商务进出境货物、物品有关监管事宜的公告》(2014年第56号公告)的规定:不管是个人到国外购物,还是电商企业做跨境电商进出口业务,都必须接受海关监管,提交相应的货物清单,办理报关手续。未以《货物清单》、《物品清单》方式办理报关手续的跨境电商和海外代购等行为,将都涉嫌走私。

因此,从事海外代购的社交电商进货未提交相应的货物清单,办理报关手续,则不符合海关的相关规定,可能面临走私普通货物物品罪。

作者简介

郑泳彬律师

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北京市盈科(广州)律师事务所 刑事部副主任,暨南大学法学院全日制刑法学硕士,人民大学律师学院第七、九期刑辩高级研修班成员,日知社青年刑辩人才计划百人刑辩人才,庭立方刑事风控班高级讲师成员。

2018年,广州律协颁发2017年度“业务成果奖”和“理论成果奖”,盈科广州月度青年律师之星。2019年,广州律协颁发2018年度“理论成果奖”。

严谨细致,专业实干,办理多起重大、疑难、复杂刑事案件,取得了让当事人称赞的理想辩护效果。善于钻研法律,专注刑事辩护多年,对刑法和刑事诉讼法有深入的研究。


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