另辟蹊径辩护|《刑法》第63条第2款法定刑以下的特殊情况裁判观点汇总

另辟蹊径辩护|《刑法》第63条第2款法定刑以下的特殊情况裁判观点汇总

一、问题提出

《刑法》第六十三条第二款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

有时案件当事人没有任何减轻的情节，但是机械适用相关数额或情节的规定又罪刑不相适应，这时辩护人如何用《刑法》第六十三条第二款的规定进行辩护，什么情况才属于案件的特殊情况呢？

二、结论先行

笔者研究已经公开的最高院核准的相关案件，总结《刑法》第六十三条第二款的“特殊情况”包括七大方面。

分别是：

1、犯罪的行为模式特殊与一般的犯罪行为不同，（例如典型的协助第三方诈骗，明显区别于普通诈骗之为己牟利/利用机器错误而被动盗窃财物区别于普通盗窃/机构无资格而人有资格区别于一般的非法行医/被动联系出卖儿童区别于普通的拐卖儿童，）属于特殊情况

2、法定犯的犯罪对象特殊，我国的地域管辖法系不同导致对来源香港合法交易的涉案物品的刑法规制不一，属于特殊情况

3、犯罪动机特殊，为了因生活所需（或不是为了谋利而是囿于人情）而实施犯罪行为，属于特殊情况

4、犯罪后果得到弥补和修复，积极赔偿损失并取得被害人谅解，无其他减轻情节的，属于特殊情况

5、行为的社会危害性特殊，涉案物品危险性小，未流入社会，社会危害性较小，属于特殊情况

6、刑法上的因果关系特殊，犯罪结果的是由多因一果造成的，被告人没有其他减轻情节的，属于特殊情况

7、被害人有过错且被告人主观恶性和行为社会危害性小的，属于特殊情况

三、裁判观点总结摘要

1、犯罪的行为模式特殊与一般的犯罪行为不同，（例如典型的协助第三方诈骗，明显区别于普通诈骗之为己牟利/利用机器错误而被动盗窃财物区别于普通盗窃/机构无资格而人有资格区别于一般的非法行医/被动联系出卖儿童区别于普通的拐卖儿童，）属于特殊情况

1、1裁判观点：杨某、武某某虽按照领导指示违法开展工作，但主观上没有将医保资金非法占为己有的故意，客观上没有占有涉案款项，是典型的协助第三方诈骗，明显区别于普通诈骗之为己牟利。根据本案特殊情况，本院认为，杨某虽系从犯，有法定减轻处罚情节，但如按照普通诈骗罪的量刑标准对其处以三年以上十年以下有期徒刑之刑罚仍然罪责刑不相适当，且与主犯宋某所判处的刑罚不相适应，故依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款之规定，可对其在三年有期徒刑以下量刑，报请最高人民法院核准。
裁判案号：张家口市桥东区人民法院 刑事判决书 | （2017）冀0702刑初117号

1、2裁判观点：被告人许霆持不具有透支功能的银行借记卡在银行的自动柜员机取款时，发现自动柜员机发生故障，在明知自己的银行卡内只有170多元的情况下，乘银行工作人员尚未发现之机，非法取款174825元，并携款潜逃的行为，已构成盗窃罪。许霆盗窃金额机构，数额特别巨大，依法本应判处无期徒刑以上刑罚。但考虑到许霆是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶意性相对较小；许霆是趁自动柜员机发生故障之机，采用输入指令取款的方法窃取款项，与采取破坏手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻，对许霆可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照，《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款
裁判案号：最高人民法院 刑事裁定书 | （2008）刑核字第18号

1.3裁判观点：原审被告人秦国浩虽具有医师资格证书，但其注册的执业地点为深圳市保安区华程门诊部，其在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下便在湖北省京山县罗店镇仁和街擅自开设诊所行医，其行为构成非法行医罪。秦国浩非法行医造成就诊人死亡，依法本应在有期徒刑十年以上量刑。鉴于秦国浩具有医师资格证书和医师执业证书，此前已在当地从医多年，且案发后积极赔偿被害方经济损失，有明显悔罪表现，故对其可在法定刑以下判处刑罚。湖北省高级人民法院（2014）鄂刑监一再终字第00004号刑事判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款
裁判案号：最高人民法院 刑事裁定书 | （2014）刑核字第13号

1.4裁判观点：被告人王某以非法获利为目的，将董小勇的儿子介绍出卖给他人，其行为构成拐卖儿童罪。在共同犯罪中，被告人王某起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人王某在得知孩子父母无力抚养并主动要求出卖的情况下，才联系收买人的。案发后孩子仍在收买人处生活，没有造成严重的社会危害后果，且具有认罪、悔罪情节。根据被告人王某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定对其在法定刑以下判处刑罚，并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第六十三条第二款
裁判案号：安徽省宿州市中级人民法院 刑事裁定书 | （2016）皖13刑终158号

2、法定犯的犯罪对象特殊，我国的地域管辖法系不同导致对来源香港合法交易的涉案物品的刑法规制不同，属于特殊情况
裁判观点：上诉人李永顺违反海关法规，逃避海关监管，走私珍贵动物制品入境，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。对于上诉人李永顺上诉及其辩护人辩护提出的意见均不采纳。上诉人李永顺是象牙制品购买者，也是携带象牙制品的实行犯，整个过程由其一个人完成，是本案主犯，检察院抗诉理由成立，予以采纳，检察院提出李永顺走私象牙制品有牟利目的的意见，因没有证据证实，不予采纳。对上诉人李永顺量刑方面，鉴于涉案数额刚超过20万元，并且购买的物品在购买地香港是允许交易的，因此对上诉人李永顺在法定刑以下减轻处罚是合适的。但鉴于上诉人李永顺不具备法定减轻情节，依法应报最高人民法院核准。原审判决认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定上诉人李永顺为本案从犯不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款
裁判案号：广东省高级人民法院 刑事裁定书 | （2010）粤高法刑二终字第254号

3、犯罪动机特殊，为了因生活所需（不是为了谋利而是囿于人情）而实施犯罪行为，属于特殊情况
3.1裁判观点：被告人查从余、黄保根非法买卖炸药的行为，已构成非法买卖爆炸物罪。非法买卖爆炸物情节严重，应依法惩处。鉴于查从余、黄保根确因生活所需非法买卖炸药，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现，对二被告人可以在法定刑以下判处刑罚。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。二审判决量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款
裁判案号：最高人民法院 刑事裁定书 | （2004）刑复字第216号

3.2裁判观点：鉴于二被告人挪用公款的目的不是为了本人谋利，而是囿于人情，帮助他人完成揽储任务，主观恶性不大；将土地补偿款从农村信用社专用账户转存到邮政储蓄所，存款户名和类型均未发生变化，存款地点的变化并不影响对款项的控制，挪用的公款时间相对较短，且在案发几年前已全部发放到村民手中，社会危害性较小；二被告人认罪悔罪态度较好，史某占有的5643元利息也已全部退交等特殊情况，对二被告人可在法定刑以下判处刑罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款
裁判案号：最高人民法院 刑事裁定书 | （2018）最高法刑核41244460号

4、犯罪后果得到弥补和修复，积极赔偿损失并取得被害人谅解，无其他减轻情节的，属于特殊情况
4.1裁判观点：原审被告人刘庆国以非法占有为目的，在入户盗窃过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，并致被害人轻伤，其行为已构成抢劫罪，属于入户抢劫。刘庆国虽不具有法定减轻处罚情节，但其系初犯、偶犯，案发后认罪态度较好；积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，对其可在法定刑以下判处刑罚。山东省莒县人民法院再审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款
裁判案号：最高人民法院 刑事裁定书 | （2018）最高法刑核92539014号

4.2裁判观点：原审被告人孙百让身为刘林村党支部书记、村委会主任，利用职务便利，单独或伙同他人骗取国家退耕还林补贴12万余元的行为已构成贪污罪。孙百让在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其贪污数额特别巨大，依法本应在有期徒刑十年以上量刑。鉴于孙百让等人共同贪污的犯罪所得全部用于林地的经营，客观上有益于生态环境建设，所种树木全部折价抵偿给国有林场，案发后积极退赃，共同犯罪人张志明已被依法核准在法定刑以下量刑等情况，可以对孙百让在法定刑以下判处刑罚。开封市中级人民法院（2015）汴刑再字第7号刑事判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，对孙百让应当以国家工作人员论。开封市中级人民法院再审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款之规定，属适用法律不当，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款
裁判案号：最高人民法院 刑事裁定书 | （2015）刑核字第102号

5、行为的社会危害性特殊，涉案物品危险性小，未流入社会，社会危害性较小，属于特殊情况
裁判观点；原审被告人刘大蔚违反海关法规，逃避海关监管，向台湾卖家购买枪支20支走私入境，其行为已构成走私武器罪。刘大蔚虽不具有法定减轻处罚情节，但鉴于其未实际取得所购枪支，涉案枪支亦未流入社会，社会危害性较小；涉案枪支枪口比动能较低，致伤力较小，且无证据证明易于通过改制提升致伤力；无证据证明其购枪目的是为从事其他违法犯罪活动，亦无充分证据证明其是以牟利为目的；其作案时刚满18周岁，系初犯等特殊情况，对其可在法定刑以下判处刑罚。福建省高级人民法院再审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款
裁判案号：最高人民法院 刑事裁定书 | （2019）最高法刑核83842153号

6、刑法上的因果关系特殊，犯罪结果的是由多因一果造成的，被告人没有其他减轻情节的，属于特殊情况
6.1裁判观点：被告人刘庭安、刘庭全、刘斌故意伤害他人身体的行为，已构成故意伤害罪。刘庭安在起因上负有一定责任，纠集并伙同刘庭全、刘斌积极实施伤害行为，致一人死亡，应依法惩处。但鉴于被害人吴某某死亡的直接原因是患冠状动脉粥样硬化性心脏病，急性心肌梗塞，刘庭安、刘庭全、刘斌的伤害行为只是吴某某冠心病发作的诱因之一，不应对吴某某的死亡结果负全部责任，且归案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法可在法定刑以下判处刑罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款
裁判案号：最高人民法院 刑事裁定书 | （2013）刑核字第16号

6.2裁判观点：被告人杨逸章用木棍殴打他人，并致人死亡的行为已构成故意伤害罪。但鉴于被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病，杨逸章的伤害行为只是被害人死亡的诱因。杨逸章不应对被害人的死亡结果负全部责任。杨逸章虽不具有法定减轻处罚情节，但根据本案的特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款
裁判案号：最高人民法院 刑事裁定书 | （2006）刑复字第121号

6.3裁判观点：被告人王海生向正在梯子上的被害人投掷土块或砖块，导致被害人从梯子上跌落、死亡的行为构成故意伤害罪。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于被告人王海生主观恶性较小，伤害手段一般，犯罪情节轻微，二审以故意伤害罪在法定刑以下判处有期徒刑三年适当。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款
裁判案号：最高人民法院 刑事裁定书 | （2004）刑复字第239号

7、被害人有过错且被告人主观恶性和行为社会危害性小的，属于特殊情况
裁判观点：本案被害人在案件起因上有一定过错，李建贵是在劝阻被害人停止酒后滋事而遭被害人拒绝的情况下作案，故意伤害的手段、情节一般，主观上对伤害结果所持的放任态度情节轻微，且犯罪后真诚悔罪，纵观其犯罪的主观恶性和社会危害性，符合刑法第六十三条第二款规定的“特殊情况”。李建贵虽不具有法定减轻处罚情节，对其适用刑法第六十三条第二款的规定在法定刑以下判刑并且适用缓刑，符合我国刑法罪刑相适应的基本原则。

四、一点相关的：一审法院适用《刑法》第六十三条第二款在法定刑以下量刑后，被告人仍提出上诉的，二审也应当遵守上诉不加刑原则

裁判观点：关于徐某所提第二审法院违反上诉不加刑原则的申诉理由，本院认为，本案虽属在法定刑以下量刑案件，但是因徐某提出上诉，故仍属第二审案件。在检察院没有提出抗诉，亦没有增加新的犯罪事实的情况下，第二审无法院需要遵守《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条关于上诉不加刑和重新审判不加刑的规定。第二审法院不同意第一审法院对徐某所犯贪污罪在法定刑以下判处刑罚，亦应按照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十六条第二项、第三百三十八条的规定审理，不能以适用法律错误为由，撤销第一审判决对徐某等人的定罪和量刑，改判后加重徐某的刑罚和未提出上诉的同案被告人的刑罚。徐某提出的此项申诉理由符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（四）项规定的重新审判条件。
裁判案号：最高人民法院 刑事 | （2017）最高法刑申148号