私自销售电子烟为何涉嫌非法经营罪？

一、电子烟是不是非法经营罪的专卖、限制的物品？

（一）非法经营罪规制对象包括法律、行政法规规定的专卖品

我国《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪。该罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）……；（三）……；（四）……。

（二）烟草制品属于法律规定和司法解释规定的烟草专卖品

关于烟草专卖品烟草有关的规定，《烟草专卖法》第二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定对烟草专卖品的定义均采取了列举式方法来加以定义。其中“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
上述解释第四条第五款还规定，未经烟草专卖行政主管部门的许可，无生产许可证，批发许可证，零售许可证，而生产批发零售烟草制品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

（三）电子烟“烟弹”，被认定属于烟草制品

2017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。2017年11月，国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的IQOS“烟弹”样品成分进行了鉴别检验，从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱旋光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类，判定“烟弹”样品含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。因此，Marlboro、PARLIAMENT、HEETS等IQOS“烟弹”，应属于烟草制品。
此外，2018年1月18日国家烟草专卖局发布国烟科（2018）20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》，明确含有“烟草特征性成分”的物质（包括以烟丝为主要原料的“IQOS”烟弹）属于烟草专卖监管范围。

（四）结论：电子烟“烟弹”是非法经营罪规制对象？

上述规定得出的结论就是电子烟属于烟草范畴，烟草销售需要取得相应的专营许可，私自销售达到一定数额的，可以直接就认定涉嫌非法经营罪吗？。但是，国家烟草专卖局的通知，是否可以作为非法经营罪中关于“违反国家规定”要件认定呢？

二、问题分析：目前电子烟（“烟弹”）归属于烟草专卖品并不是刑法中的“国家规定”

第一，《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知 | 法［2011］155号》指出，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
部门规定

第二，《烟草专卖法》第二条给国家烟草专卖局法律授权的烟草专卖品采用例举式，但并没有兜底条款说包括烟草专卖品“含有“烟草特征性成分”的物质”。但是国家烟草专卖局发布国烟科（2018）20号认定规定含有“烟草特征性成分”的物质（包括以烟丝为主要原料的“IQOS”烟弹）属于烟草专卖监管范围。这个明显是属于部门规章层面，并不是国家规定。

第三，国家烟草专卖局发布国烟科（2018）20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》 和《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》都不应认定为国家规定，私售电子烟（“烟弹”）不符合刑法规定的“违反国家规定”的构成要件，将私售电子烟（“烟弹”）归认定私售烟草专卖品应认定为只是单纯的行政违法，从刑法的谦抑性的角度出发，慎重上升到刑事违法科以非法经营罪定罪处罚。

第四，查阅相关判例，目前检法的观点普通认为，IQOS类型加热不燃烧烟草制品没有改变烟草的本质属性，属于刑法意义上的烟草专卖品，故未经许可进行销售属于违法行为，一但被起诉则基本都是有罪判决。但是，这样认定是值得商榷的。

三、私售烟草专卖品被认定非法经营罪的罪刑数额标准

四、销售电子烟弹入罪的相关裁判观点摘要

（一）销售电子烟弹的犯罪行为起算时间为2018年1月18日

许某欣非法经营一审刑事判决书：深圳市南山区人民法院（2019）粤0305刑初296号：

被告人犯罪行为的起算时间，因在2018年1月18日国家烟草专卖局发布国烟科（2018）20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》，明确含有“烟草特征性成分”的物质（包括以烟丝为主要原料的“IQOS”烟弹）属于烟草专卖监管范围，自该时间段之后，被告人仍在网上销售电子烟弹具有明显的主观故意，故被告人犯罪行为的起算时间为2018年1月18日；

（二）IQOS、PLOOMTECH等加热不燃烧烟草制品均属于国家烟草专卖局所称的新型卷烟

刘坚新等七人非法经营判决书：岱山县人民法院（2019）浙0921刑初78号：

根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》及《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号）等规定，IQOS、PLOOMTECH等加热不燃烧烟草制品均属于国家烟草专卖局所称的新型卷烟，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管，国家对其实行专卖管理。