【无罪研究】非法经营柴油成品油案的无罪观点及无罪案例

一、涉案柴油鉴定闭杯闪点是否≤60℃，以确定是否为危险化学品？

按照《危险化学品安全管理条例》（国务院令第591号）的规定，危险化学品是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品，国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。

那么，涉案柴油是否属于危险化学品则需要鉴定。

根据《危险化学品目录》第1674项的列举，纳入本目录的柴油闭杯闪点≤60℃，才是危险化学品。那么涉案柴油则需要根据鉴定的以确定是否满足这一条件。虽然闭杯闪点≤60℃的柴油后被列入危险化学品目录，但如果办案机关未对当事人经营的柴油进行鉴定，则不能证明嫌疑人经营的柴油闭杯闪点≤60℃。因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油，故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规。

二、未取得《成品油经营许可证》经营柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，不得认定违反国家规定，不应直接认定“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条的规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。

嫌疑人非法经营汽油、柴油的行为未被行政处罚两次以上，且经营数额不明，无证据证明其经营行为达到了《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条关于非法经营罪的立案追诉标准。

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条规定，对被告人人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

因此，未取得《成品油经营许可证》经营柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，经办法院如果未经请示直接适用刑法第二百二十五条第（四）规定对被告人定罪量刑，违反了上述通知的规定。故被告人的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。

三、无罪不起诉和无罪判决案例

（一）周泽伟非法经营再审刑事判决书

【裁判观点】（2018）豫1324刑再3号： 虽然闭杯闪点≤60℃的柴油后被列入危险化学品目录，但原审未对周泽伟经营的柴油进行鉴定，不能证明其经营的柴油闭杯闪点≤60℃，因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油，故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规；原审被告人周泽伟未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，故原审被告人周泽伟的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。原判决认定周泽伟犯非法经营罪，属于认定事实错误和适用法律错误。

【事实查明】2013年以来，被告人周泽伟在镇平县侯集镇袁营村袁营路口开设加油站，在未取得成品油经营行政许可的情况下销售柴油、汽油。且2014至2016年间，曾因非法经营行为被镇平县商务局行政处罚，截止2016年9月21日才停止营业。2013年8月26日，被告人周泽伟依法办理了危险化学品经营许可证及营业执照，但未办理成品油经营许可证书。2017年3月20日，被告人周泽伟主动到镇平县公安局侯集镇派出所投案。

（二）不起诉决定书(余某某非法经营案)

【检察观点】穗从检公诉刑不诉〔2016〕26号：被不起诉人余某某无证销售柴油的行为没有触犯国务院颁布实施的《危险化学品安全管理条例》，也不属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。其行为违反了商务部《成品油市场管理办法》，《成品油市场管理办法》不属于行政法规，属于商务部的部门规章，可依该管理办法对其予以处罚，但不应由刑法来调整。其行为不构成犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对余某某不起诉。

【事实查明】2015年4月，被不起诉人余某某在广东省广州市从化区鳌头镇小坑村委旁某停车场内租赁仓库用于销售柴油，并安排严某某（另案处理）在该处负责销售柴油；同年7月份被不起诉人余某某在广东省广州市从化区鳌头镇S355省道南阳**饭店对面再租用另一个仓库销售柴油，并安排其同乡程某某、胡某某（均另案处理）负责销售柴油。广州市从化区安全生产监督管理局分别于2015年9月14日、15日对上述两处柴油销售场所进行清查，发现上述两处场所均没有取得《成品油零售经营批准证书》销售柴油共105846升，销售金额共507939.2元。公安机关从上述二处柴油加油点共扣押柴油25530公斤。