走私轮胎，无法认定被告人参与的共同犯罪数额的，不应认定构成犯罪。

【广州刑事律师　郑泳彬律师　提炼无罪观点】共同犯罪中，多个从犯受主犯指使参与共同犯罪，只有各个从犯参与的起止时间区间数额能确定，但因各个从犯彼此之间没有共谋和配合，起止时间区间数额又与各个从犯参与时共同犯罪数额存在交叉或重合，无法证实起止时间区间数额就是从犯参与时的共同犯罪数额的，不排除从犯参与时的共同犯罪数额未达立案标准的，不能足以认定从犯构成犯罪。

【法院认为】：本案事实表明，原审被告人冼某晓、蔡某生、张某丹、李某川均分别受施某富的指使走私轮胎入境，没有参与本案共同犯罪中的其他环节，彼此之间也没有共谋和配合。本案现有证据只能证明此四人参与本案走私犯罪的期间，并不能证明各自走私偷逃税款的具体数额。其中，在原审被告人李某川参与期间，全案共同犯罪走私偷逃税款数额尚达不到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定的走私普通货物、物品“偷逃应缴税额较大”的标准，李某川依法不构成犯罪。由于现有证据无法证实原审被告人冼某晓、张某丹、蔡某生走私偷逃税款数额，原审判决认定该三人构成走私普通货物罪证据不足。综上，原审判决认定事实存在不当之处，本院依法予以纠正。

原公诉机关广东省深圳市人民检察院。

【裁判文书】原文

上诉人（原审被告人）李某生，男，1962年9月5日生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广东省湛江市。因本案于2012年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，于2012年8月31日被逮捕。现押于深圳市第一看守所。

上诉人（原审被告人）陈某德，男，1963年4月2日生，汉族，高中文化，个体老板，户籍所在地广东省吴川市。因本案于2012年7月27日被抓获，同日被刑事拘留，于2012年8月31日被逮捕。现押于深圳市第一看守所。

原审被告人林某婵，女，1967年9月10日生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省湛江市。因本案于2012年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，于2012年8月31日被逮捕，2015年7月25日被变更强制措施为取保候审。

原审被告人李某有，男，1966年8月15日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省湛江市。因本案于2012年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，于2012年8月31日被逮捕，2015年5月25日被变更强制措施为取保候审。

原审被告人陈某妹，女，1964年5月10日生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省湛江市。因本案于2012年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，于2012年8月31日被逮捕，2015年2月2日被变更强制措施为取保候审。

原审被告人张某丹，女，1981年6月6日生，香港特别行政区居民，汉族，初中文化，粤港两地牌小车司机，居住地香港。因本案于2012年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，于2012年8月31日被逮捕，2015年2月2日被变更强制措施为取保候审。

原审被告人黄某莆，男，1966年12月3日生，汉族，初中文化，深圳市福田区福民新村福港湾修车厂员工，户籍所在地海南省琼海市。因本案于2012年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，于2012年8月31日被逮捕，2015年2月2日被变更强制措施为取保候审。

原审被告人李某川，男，1965年10月22日生，香港特别行政区居民，汉族，初中文化，粤港两地牌小车司机，居住地深圳市福田区。因本案于2012年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，于2012年8月31日被逮捕，2014年7月25日被变更强制措施为取保候审。

原审被告人冼某晓，男，1974年5月4日生，香港特别行政区居民，汉族，初中文化，粤港两地牌司机，居住地香港。因本案于2012年7月26日被抓获，次日被刑事拘留，于2012年8月31日被逮捕，2015年2月2日被变更强制措施为取保候审。

原审被告人蔡某生，男，1956年8月14日生，香港特别行政区居民，汉族，初中文化，粤港两地牌小车司机，居住地香港。因本案于2012年7月26日被刑事拘留，于2012年7月27日被变更强制措施为取保候审。

案件概述

广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人李某生、陈某德、林某婵、李某有、陈某妹、李某川、张某丹、冼某晓、蔡某生、黄某莆犯走私普通货物罪一案，于2013年10月28日作出（2013）深中法刑二初字第217号刑事判决。宣判后，被告人李某生、陈某德、林某婵、李某有、陈某妹、张某丹、黄某莆提出上诉。本院依法组成合议庭，经审理，以（2014）粤高法刑二终字第8号刑事裁定书裁定撤销原判，发回重审。本案发回重审后，深圳市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理本案，并于2015年1月12日作出（2014）深中法刑二重字第4号刑事判决。宣判后，被告人李某生、陈某德提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案。

原审判决认定：被告人陈某德、李某生和施某富（另案处理）经合谋从香港走私轮胎入境。具体流程如下：陈某德从香港订购小汽车轮胎后，由李某生联系施某富将陈某德订购的轮胎汇集到香港新田文天祥公园附近一处拆胎点。施某富安排被告人黄某莆等拆胎工将新胎装上中港两地牌小车，由被告人李某川、张某丹、冼某晓、蔡某生等分别驾驶两地牌小车从皇岗口岸入境，开到深圳市福田区福民新村附近福港湾汽车美容店的一处拆胎点。被告人李某有、陈某妹（2011年4月份以后）出面租用该拆胎点场地并安排拆胎人员进行拆换轮胎。上述装有新轮胎的车辆入境到该拆胎点卸下新胎，又换装上旧轮胎返回香港，之后再次到香港拆胎点装上新胎采取上述方式走私入境，如此往复。待拆下的走私轮胎汇总后，被告人李某生、林某婵便安排谢某亮（另案处理）等人驾驶粤bu＊＊＊b、粤bw＊＊＊p等货车将走私轮胎运至深圳市万量货运有限公司、深圳市东信达物流有限公司，由物流公司将轮胎发货至广州。被告人陈某德随后派人前往提货，然后以其广州市天平怡春轮胎店名义将走私轮胎销售至国内各地。

根据在案证据以及被告人参与走私的时间计核，被告人李某生、林某婵涉案走私轮胎共计12310条，偷逃税款共计人民币2704672.32元；被告人陈某德涉案走私入境的轮胎共计12275条，偷逃税款共计人民币2695588.17元；被告人李某有、陈某妹涉案走私轮胎共730条，偷逃税款人民币183811.91元、被告人黄某莆、李某川、张某丹、冼某晓、蔡某生涉案走私入境的轮胎共计765条，偷逃税款共计人民币192896.06元。

原审判决认为：被告人李某生等人的行为均已构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，被告人李某生和被告人陈某德是主犯；被告人林某婵、李某有、黄某莆、陈某妹、李某川、张某丹、冼某晓、蔡某生在共同犯罪中分别起次要或者辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。本案各被告人归案后均能基本如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法均可从轻处罚。鉴于被告人陈某妹、张某丹、冼某晓、蔡某生、黄某莆犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑没有再犯罪危险且对所居住社区没有重大不良影响，本院依法予以宣告缓刑。据此，原审法院判决：（一）被告人李某生犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百五十万元；（二）被告人陈某德犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百五十万元；（三）被告人林某婵犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；（四）被告人李某有犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元；（五）被告人陈某妹犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（六）被告人李某川犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；（七）被告人张某丹犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（八）被告人冼某晓犯走私普通货物罪判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（九）被告人蔡某生犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（十）被告人黄某莆犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（十一）在案赃物由扣押机关依法处理。

上诉人李某生的上诉理由及其辩护人的辩护意见：第一，原审判决在走私轮胎数量和偷逃应缴税款数额上认定事实不清。1、林某婵笔记本记载的2010年1月13日至6月8日期间的内容，不足以证明这些轮胎都是通过走私方式完成。而且，起诉书指控的犯罪时间是从2011年4月开始，陈某德和李某生也多次供述从2011年开始走私轮胎。因此，原审判决将此前走私的轮胎纳入认定上诉人犯罪事实范围超出了起诉指控范围，上诉人不应对起诉书未明确指控的事实承担责任。而且，林某婵记录本上的轮胎数量与万量物流和东信达物流的统计数字也不一致，不能相互印证。2、海关出具的偷逃税款计核证明书在没有查明轮胎产地、品名情况下计核，依据不足；各该证明书对于品牌不明、产地不详的轮胎大多依照海关资料价格计核，没有说明时采取《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十条规定中的哪一种计税价格方式认定。第二，原审判决认定李某生为共同犯罪主犯理据不足。陈某德是本案走私犯罪中的出资者、组织者和最大受益者，李某生只是局部运输承担者，其赚取的价款约占陈某德支付的全部费用的5%。从本案走私活动的分工和获利来分析，李某生并不起积极主要作用，应被认定为从犯并从轻或减轻处罚。因此，原审判决量刑过重。

上诉人陈某德的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原审判决认定事实不清、证据不足，且其行为构成单位犯罪。第一，原审判决根据林某婵笔记本的记载认定陈某德在2010年上半年走私轮胎11545条依据不足。首先，在没有其他证据佐证的情况下，仅根据林的笔记本记载认定该数量依据不足。其次，原审判决并没有将该笔记本中载明给他人的货从中扣除，其中包括林某婵给潘某宝的货、运到东莞的货。其三，公诉机关指控的走私犯罪起始时间是2011年4月份，原审判决将不属于指控范围的2010年上半年的货予以认定，超出了审理范围。其四，按照原审判决的认定，本案走私是多环节相互配合。但是，原判认定除了李某生、陈某德和林某婵外，其余负责运输入境及拆装的被告人都没有被认定对2010年的走私行为负责，那就证明没有人将原判认定的2010年走私之轮胎运输入境及拆装，这就导致了非常荒谬的结果。第二，原审判决认定陈某德在2012年2月10日至6月19日期间走私轮胎730条的依据不足。首先，货运单据上并没有收货人的签名，证明货物已经交付的证据不足。其次，在有关统计表载明的收货人中，只有王某金为陈某德公司的员工，即使王某金收到了货，也只有534条。第三，本案证据充分证明，在李某生走私货物的货主还有其他人，在其他货主没有到案的情况下，将所有数额都算在陈某德头上理据不足。第四，陈某德走私轮胎均以广州市天河区怡春轮胎店的名义实施，该店并非为了走私而设立，陈某德走私轮胎所得归轮胎店所有，其目的系为了轮胎店的利益。因此，陈某德的行为属于单位犯罪。

检察机关的出庭意见：第一，李某生系本案主犯。李某生事前与陈某德、施某富预谋走私，走私过程中又指使李某有、陈某妹等人租场地拆走私轮胎并发货给陈某德。其行为导致走私流程顺利进行。第二，认定2010年上半年的走私犯罪事实证据充分。该犯罪事实有从林某婵处查获的笔记本记录、林某婵的供述及对该笔记本的签认证明，并且李某生亦供述林某婵对走私行为进行了记录。现有证据足以认定该犯罪事实。关于2010年上半年走私轮胎的数量问题，首先，一审认定的轮胎中有200条轮胎的规格之证据不相互印证。当然，即便将该200条的走私偷逃税款数额扣除，对全案影响亦不大。其次，在认定的走私轮胎中，已经排除了上诉人及其辩护人提出的送给潘某宝及运往东莞的部分。其三，关于起诉书中有关走私开始时间表述问题，公诉人在一审开庭时已经予以说明，即2011年4月份是指共同犯罪中大部分同案人相对固定的参与走私时间，并非指所有同案人参与共同犯罪的时间。第三，2012年2月份起的730条走私轮胎的认定，有万量货运公司出具的结算单及统计、该公司有关工作人员的证言、李某生和陈某德的供述等证明。现有证据足以认定该部分犯罪事实。只是其中由2012年6月30日发运的20条走私轮胎在一审判决中被认定为2012年5月30日发运的，时间认定有误，因此对李某有和陈某妹德走私偷逃税款数额应相应扣除该20条走私轮胎的部分。第四，关于本案海关计核偷逃税款数额的依据问题，海关已经出具说明，对于其中没有品牌的部分，计核部分按照有利于被告人的原则依据海关资料库中同规格轮胎的最低价为依据计核。这样认定是恰当的。综上，建议二审法院驳回两上诉人上诉，维持原审对李某生、陈某德、林某婵、李某有、陈某妹、黄某莆的判决。李某川、张某丹、冼某晓、蔡某生均认罪且未提出上诉，该四人的驾车通关行为是本案走私犯罪最关键的一环，建议二审法院依法裁判。

本院经审理查明：陈某德于2008年前后结识李某生，在得知李某生有办法将汽车轮胎走私入境后，二人经商议，决定从香港经深圳皇岗口岸走私轮胎入境。具体流程如下：陈某德从香港订购米其林、固特异、马牌等品牌的小汽车轮胎后，由李某生联系施某富（另案处理）将陈某德订购的轮胎汇集到香港新田文天祥公园附近一处拆胎点。施某富安排黄某莆等拆胎工将新胎装上粤港两地牌小车，由李某川、张某丹、冼某晓、蔡某生等分别驾驶粤z＊＊＊6港、粤z＊＊＊7港、粤zf＊＊6港、粤z＊＊＊0港等两地牌小车从皇岗口岸入境，并开到深圳市福田区福民新村附近福港湾汽车美容店的一处拆胎点。上述装有新轮胎的车辆入境到该拆胎点卸下新胎，又换装上旧轮胎返回香港，之后再次到香港拆胎点装上新胎采取上述方式走私入境，如此往复。待拆下的走私轮胎汇总后，李某生、林某婵便安排谢某亮（另案处理）等人驾驶粤bu＊＊＊b、粤bw＊＊＊p等货车将走私轮胎运至深圳市万量货运有限公司、深圳市东信达物流有限公司，由物流公司将轮胎发货至广州万量公司、东信达公司仓库。陈某德随后派人前往提货，然后以其广州市天平怡春轮胎店名义将走私轮胎销售至国内各地。2011年4月份至2012年6月20日，李某有、陈某妹出面租用前述拆胎点场地并安排拆胎人员进行走私轮胎的拆装。黄某莆于2010年8月份起参与本案走私犯罪，冼某晓于2011年3月1日至29日、2011年10月5日至案发参与本案走私犯罪，蔡某生于2011年10份开始参与本案走私犯罪，张某丹于2012年3月1日起参与本案走私犯罪，李某川于2012年5月3日起参与本案走私犯罪。

在原公诉机关指控的犯罪事实中，在案证据足以证明上诉人及原审被告人以上述方式实施的走私犯罪有三部分：2010年1月13日至6月8日走私轮胎11345条，偷逃税款人民币2477763.74元；2012年2月10日至6月30日期间走私轮胎730条，偷逃税款数额人民币183811.91元；2012年7月26日至27日在拆胎点现场查获的35条有具体规格和品牌型号的轮胎，偷逃税款人民币9084.15元。前述走私轮胎共计12110条，偷逃税款共计人民币2670659.80元。其中，李某生、林某婵参与走私轮胎数量为12110条，偷逃税款共计人民币2670659.80元；陈某德参与走私轮胎数量为12075条，偷逃税款共计人民币2661875.65元；李某有、陈某妹参与走私轮胎数量为710条，偷逃税款人民币178907.68元；黄某莆参与走私轮胎数量为765条，偷逃税款共计人民币192896.06元；在冼某晓、蔡某生参与期间，本案共同犯罪共走私轮胎765条，偷逃税款共计人民币192896.06元；在张某丹参与期间，本案共同犯罪共走私轮胎数量为671条、偷逃税款数额人民币170775.92元；在李某川参与期间，本案共同犯罪共走私轮胎数量为277条，偷逃税款数额人民币72060.64元。

上述事实有经过原审庭审出示、质证并依法认证的下列证据证明：

（一）物证、书证

1、各上诉人或原审被告人的身份材料，证明其身份信息。

2、查获经过证明：2012年7月26日晚至27日，皇岗分局根据前期情报经营，组织开展打击两地牌车走私轮胎查缉行动，破获本案，在福田区福民新村福港湾汽车美容店外拆胎点抓获林某婵、黄某莆、李某川等人，并查扣涉案两地牌车四辆、涉案新轮胎数十条，在福民新村11栋101室抓获李某有、陈某妹，在龙华瑞丰小区一楼麻将馆抓获李某生，在广州天河区穗工停车场轮胎市场抓获陈某德；7月26日23时许在皇岗海关旅检入境小车道查获冼某晓、张某丹。

3、经陈某德确认从其处搜出的向香港曾老板购买轮胎对账用的付款记录5页，经林某婵确认送轮胎给万量、东信达物流公司后收取的货物运输结算单，经林某婵确认陈某德2010年上半年、2011年上半年从香港走私轮胎入境的记录本，经林某婵确认系香港传真给其的走私轮胎信息，林某婵确认的走私轮胎从拆胎点运到东莞的收据，林某婵确认的向李某有农行账户存入拆胎费用、向施某富等人账户存入司机走私带工费的存款业务回单，李某川确认的部分走私轮胎记录，冼某晓确认的部分走私记录，刘某元确认的部分走私轮胎记录，万量货运公司发往广州轮胎明细，万量货运公司货物运输结算单，东信达公司发往广州轮胎明细，万量货运公司营业执照。

4、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，发还物品清单，皇岗缉私分局在深圳市润海物流仓储有限公司的货物入仓单（轮胎38条、胎铃5条、带胎铃的轮胎9条）、涉案车辆保管凭单，车辆车管所备案资料，粤港车辆海关备案资料，车辆查验记录，出入境记录查询结果，两地牌小车进出境记录，调取证据通知书及通话记录，查询存款通知书及资金流水。

（二）证人证言

1、王某雄的证言：我和丈夫陈某德在广州市穗工停车场内16号（天河区燕塘饲料厂精细车间仓库16号）经营天平怡春轮胎店，除了从同行炒货，主要从李某生手里购买进口的走私轮胎，然后转卖国内客户。与李某生合作了近两年（又说合作了最少六七年）。李某生利用自己的渠道将走私轮胎运进来，通过万量货运公司运到广州交给我店里，货款通过陈某德的农行账户转账给李某生。

2、郭某兴的证言：凯琪林公司是办公场所，负责进货、销售的业务联系，汇洋经营部是铺头，凯琪林采购的轮胎都运至汇洋铺头存放，凯琪林销售的轮胎凭单发给汇洋，汇洋见单出货。

3、雷某成的证言：深圳万量公司在清水河五路凯利昇3号仓，在广州还有一个提货点。经常要求载运汽车轮胎到广州的深圳客户只有一个，留的发货人姓名是“陈伟”（经辨认，系李某生），他的货物基本都是派人来交运，货物运至万量公司广州提货点后，广州方面会按照“陈伟”留下的收货人名称和电话通知对方来提货。陈伟留下的收货人名字共有五个，分别是陈某明、王某金、潘某保、王智、吴某东，这五个人是同一批的，经常互相为对方取货。“陈伟”第一次送轮胎到深圳万量交运是在大概2008年10月，由于运货单保存期限较短，能够提供的并不齐全。

雷某成辨认出李某生、谢某亮。

4、聂某梅的证言内容：与雷某成一致。其还证明，虽然“陈伟”留下的收货人名字有五个，但是，其中为陈某明、王某金、吴某东从广州万量营业部取货的是同一个人；从2010年至今，陈伟在该司共交运了五万多条轮胎。

5、李某平的证言：经常从深圳载运轮胎到广州的客户主要就是吴某东那一帮人。货物发来广州后，提货人是以吴某东为负责人的几个人，包括王某金、陈某明等。王某金、陈某明、吴某东做收货人时留的都是相同的号码。

李某平辨认了广州万量仓储门店并确认用于联系李某生发轮胎给王某金等人的其公司墙壁上联系电话。

6、周某成的证言内容与李某平一致。

7、李某燕的证言：我丈夫朱健受李某生指令，开车从东莞收旧轮胎拉回深圳，李某生每月给他3000元人民币的工资。

8、刘某元的证言：我驾驶粤z7＊＊2港两地牌车一是载客进出境，二是受香港人“施老板”安排走私轮胎，走私轮胎每一趟的报酬70元港币，运到福港湾拆胎点。粤z7＊＊2的车主是广州世佳集运有限公司，车主不知情，我私自利用该车辆走私轮胎。

刘某元辨认了拆胎点及涉案车辆、施某富、李某生、李某有、黄某莆、李某川、冼某晓、蔡某生、陈某妹、林某婵、张某丹等同案犯。

9、许某伟的证言：我受香港老板雇请，每月3000元人民币在福港湾拆胎，香港车入境后，我和黄某莆、广西“阿金”以及另一个海南人等人负责拆下全新轮胎，然后装上旧胎。

10、王某赫的证言内容与许某伟一致。

11、曾某军的证言内容同许某伟一致。

12、段某敏的证言：东信达货运部主要经营珠三角的物流运输，深圳只有一家发货人来发过汽车轮胎类货物，叫何某超，每次都是要求将汽车轮胎运到位于广州市白云区沙太路新荣发货运市场的信达货运部，然后他们派人去取。何某超所有的货都是发给三个固定的收货人，王某金、吴某东和黄某明，他们是一家的，发货人每次留的收货人电话都是同一个。

13、鲁某逸的证言：我在2012年7月26日23时许驾驶粤zd722车从皇岗入境时，被查获走私轮胎4条。我受“马仔”的安排走私轮胎，装胎地点在香港落马洲新田的一个车场，卸胎点在香蜜湖附近的一个补胎点，我不认识施先生。

14、刘某威的证言：我从2012年7月14日开始驾驶粤zd＊＊9港车，受曾某邦的雇请走私轮胎，每月报酬10000元港币，每天走2-6趟。深圳的拆胎点在福强路水景云天负三楼。没有去过福港湾汽车美容店拆胎点。

（三）上诉人和原审被告人的供述和辩解

1、上诉人李某生的供述：开始时陈某德先找到我，问我是否有办法把轮胎从香港运到大陆，我就介绍施某富给陈某德认识。之后大概2011年大家就开始合作，陈某德在香港订购轮胎，由施某富安排粤港车走私进大陆，我负责收轮胎后通过万量、东信达物流公司送到广州交给陈某德。陈某德支付我与施某富的报酬，陈某德按每条轮胎付费，每条160-200元，我从中收取10-15元的费用，余下的转交给施某富，施某富再分给司机和李某有。李某有是在我的介绍下加入，他自己同施某富谈具体事项，福港湾拆胎点系施某富和李某有合租，李某有主要负责安排拆胎工人卸下新胎和安装旧轮胎。林某婵对走私轮胎数量有记录。

李某生辨认出施某富、陈某德、李某有、蔡某生、黄某莆、李某川、陈某妹、张某丹等人，辨认了福港湾拆胎点及用于走私轮胎的货车。

2、上诉人陈某德的供述：我经营广州市天河区的天平怡春轮胎店，于5年前认识李某生，知道李有办法将香港的轮胎走私到大陆来后，开始与李合作。具体过程是我在香港找到卖轮胎的公司如曾老板，谈好轮胎的价格后，让对方把新轮胎在香港交给李某生，李某生会操作将这些轮胎从香港通过粤港两地牌的车走私进来，轮胎进口到深圳后，拆下新轮胎换上旧轮胎，李某生会找万量物流和东信达物流将这些轮胎运到广州，之后我安排公司员工去物流公司提货，再将这些轮胎销售到全国各地。我付给李某生每条轮胎160元左右的运费。我不认识施某富、李某有，没有去过福港湾汽车美容店拆胎点。侦查机关从我处搜查出的五页材料，记录的是曾老板卖给我的进口轮胎，前两页是员工“黄康春”做的，后面三页是曾老板传真给我的，用于和曾老板对账。后三页有轮胎的型号、单价、总价等；前两页是该给他多少钱的统计，其中第一页写明汇齐的就是已经付费给曾老板的，就是说已经通过李某生交给我货的款项。除了李某生外没有别人帮我走私轮胎进来。

陈某德辨认出李某生。

3、原审被告人李某有的供述：大概2011年4月份，我堂兄李某生让我租个地方用于拆香港车上的轮胎，然后再换上旧轮胎，每拆装一条5-7元钱。我就租下了福港湾汽车美容店的地方，租金每月12000元，现涨到18000元，由香港施老板与我共同出租金。我找了一些老乡来拆胎，每月工资1500-2500元，包吃住。我每月净赚3000元左右。旧轮胎是施老板让我帮忙收来的。我所有的钱都是从李某生那里出，林某婵有时给我现金，有时转账到我农行账户。一直做到2012年6月20日。具体流程是广州陈老板等人在国外买好轮胎，由施老板安排两地牌小车将轮胎装到轮子上，从皇岗口岸入境运到福港湾汽车美容店，我组织人将新轮胎卸下，由李某生夫妇安排货车拉走到物流公司，分发给货主。走私轮胎的司机有“矮子”、“阿川”、“阿丹”等人。

李某有辨认出施某富、李某生、林某婵、走私轮胎的司机冼某晓、李某川、张某丹、按照李某生安排驾驶货车将走私轮胎从福港湾拉走的司机谢某亮，还辨认了用于走私轮胎的车辆。

4、原审被告人林某婵的供述：施某富组织走私轮胎入境，约有七、八部车。陈某德定的货运到施某富那里会有一张清单，“施太”把清单传真给我，施某富安排粤港车运走私轮胎到福港湾点拆胎，我就按传真上的数量、品名收轮胎。陈某德将运费打到李某生农行的账号上。陈某德、施某富与李某生和我多次一起吃饭。2010年2月到2012年6月，福港湾拆胎点是李某有租的，以后是施某富或者黄某莆租的，黄某莆是施某富叫来顶替李某有的。李某有夫妇向福港湾汽车美容店承租“打胎”场地，负责卸走私的新胎皮，装旧胎皮，李某有还请了几个工人干活。新胎皮卸下后，我与李某生不定时到“打胎”点看看，到一定数量后就由李某生组织将胎皮送到信达物流公司和万量物流公司，然后由物流公司送到广州陈某德仓库，此外还有一些零星的货主。陈某德等货主将货款打到我与李某生的银行账户上，然后再给李某有夫妇“打胎”费，扣下自己每条胎皮5-10元的利润后，将剩余的款项转账给施某富，由施给走私新胎皮的司机。

林某婵辨认出用于走私轮胎的车辆、陈某德、施某富、李某有、黄某莆、陈某妹、张某丹等。

5、原审被告人陈某妹的供述：我和李某有向福港湾汽车美容店租了场地，每月租金12000元人民币，到2012年涨到18000元人民币。安排工人拆下新胎皮，然后装上旧胎皮，再返回香港，如此反复把新胎皮从香港运进来。两个儿子在那里打胎，另外的工人是我和李某有请来的，包吃住另外开2200元人民币或2500元人民币工资。拆下的新胎由李某生夫妇安排人运到物流公司运到广州、东莞的货主那里。施老板还委托我帮他收旧胎皮，大概一个30元人民币，我们夫妻从中赚点钱，但收旧胎的钱是从李某生那里拿的，转账给李某有工商银行账户、农业银行账户，有时给现金。

陈某妹辨认出福港湾拆胎点、用于走私轮胎的车辆、李某生、施某富、李某有、李某川、冼某晓、张某丹、林某婵。

6、原审被告人张某丹的供述：我驾驶粤ｚc907港车从2012年3月份开始为施老板走私轮胎，车是施老板给我开的，每个月收固定工资8000元港币。从香港新田文天祥公园的装胎点，装上新轮胎，驾车经皇岗口岸入境，去福港湾修车店卸下，再装上旧轮胎，以此反复。黄某莆本来在香港帮“施老板”装卸轮胎，6月份后被施老板从香港安排过来专门卸胎。

张某丹辨认了福港湾拆胎点、用于走私轮胎的车辆、施某富、李某生、李某有、冼某晓、李某川、林某婵、陈某妹。

7、原审被告人黄某莆的供述：香港“施老板”雇佣我走私轮胎，起先从2010年8月份开始被安排在香港新田文天祥公园旁的一个拆胎点，将新轮胎装到粤港车的四个轮子上，然后由粤港车司机阿川、“矮子”、“阿丹”等人开车从皇岗口岸入境到深圳去卸下新轮胎，然后换上旧轮胎，又开车返回香港，我再负责把四条旧轮胎卸掉，换上四条新轮胎，以此反复。2012年6月份，我被“施老板”安排到深圳福港湾修车店的拆胎点，在那里负责拆装轮胎。福港湾拆胎点由“李生”负责，卸下的新轮胎由“李生”安排人货车装走。在香港时，“施老板”每月给我8000元港币报酬，包吃住，在深圳“施老板”每月给我4000元人民币，包吃住。每个月都是“施老板”给的工钱。

黄某莆辨认了用于走私轮胎的车辆、李某生、谢某亮、李某川、冼某晓、张某丹、林某婵。

8、原审被告人冼某晓的供述：2011年9月开始，施老板吩咐我专门驾驶粤zf＊＊6港车参与本案走私轮胎，2012年5月后时做时不做。每次均有记录单结账，每月约可以赚1万多元的报酬。2012年6月份前，福港湾卸胎的一直是李某有负责，听说两人闹矛盾，于是施老板叫一个“海南佬”过来顶替。这个“海南佬”以前在香港为施老板装新轮胎的。海南佬还请了另外三人一起卸胎。李某川、张某丹在我之前就已经在走私轮胎。

冼某晓辨认出指挥其走私轮胎的“施老板”（施某富），在拆胎点负责收货的李先生（李某生），在拆胎点负责拆胎的李先生（李某有），在拆胎点负责拆胎的海南仔，驾车走私轮胎的“阿川”，在拆胎点帮忙拆胎的女子，驾车走私轮胎的“阿丹”，负责收货的李太，驾车走私轮胎的“阿蔡”，驾车走私轮胎的“阿元”，辨认了福港湾拆胎点、从拆胎点运走走私轮胎的粤bu＊＊＊b货车和粤bw＊＊＊p货车，其驾驶用于走私轮胎的粤zf＊＊6港车，“阿川”驾驶用于走私轮胎的粤z＊＊＊6港车，阿蔡驾驶用于走私轮胎的粤z＊＊＊0港车，“阿元”驾驶用于走私轮胎的粤z7＊＊2港车，“阿丹”驾驶用于走私轮胎的粤z＊＊＊7港车。

9、原审被告人李某川的供述：我于2012年5月份开始参与本案走私。我被查获的蓝色封面笔记本上对走私轮胎数量有详细记录，从5月份至案发应收取轮胎带工费73695元。是“阿生”介绍我走私轮胎的，粤z＊＊＊6车由“阿生”提供，因此“阿生”收取带工费的70%，我只收取30%。

李某川辨认出施老板（施某富）、在福港湾拆胎点负责收货的李某生和林某婵、在福港湾拆胎点负责指挥拆胎的李某有和帮忙的陈某妹、在福港湾拆胎点负责拆胎的黄某莆、驾车走私轮胎的冼某晓和蔡某生以及张某丹等，辨认了福港湾拆胎点、用于走私轮胎的货车。

10、原审被告人蔡某生的供述：我驾驶粤z＊＊＊0两地牌车，一是载客进出境，二是由施老板安排走私轮胎，每天大概1-2趟来回，每趟报酬是50-60元港币。该车车主是林某源，他对走私轮胎一事不知情，我私自利用该车走私。

蔡某生辨认了福港湾拆胎点、用于走私轮胎的车辆、施某富、李某生、李某有、黄某莆、冼某晓、李某川、林某婵、陈某妹、张某丹。

（四）鉴定意见

1、深关计税字（13-03）02152号偷逃税款计核证明书：依据林某婵的笔记本中自2010年上半年李某生交货至陈某德的记录，对其中11545条轮胎计核偷逃税款为人民币2511776.26元。

2、深关计税字（12-08）08565号偷逃税款计核证明书、计税情况说明：第一批计核走私货物为固特异等品牌的全新轮胎共730条，核定偷逃应缴税款人民币183811.91元，依据是自2012年2月10日至2012年6月19日万量货运公司的货物运输结算单中21份记录有品牌、规格型号的轮胎（收货人有王某金、陈某明、吴某东），其中1005049、1005048号为林某婵处搜查所得，其余19份单证为万量公司货运公司提供。

3、深关计税字（12-10）11337号偷逃税款计核证明书：对查缉行动时在福港湾拆胎点查获的35条新胎计核，偷逃税款为人民币9084.15元。

4、深圳市司法会计鉴定中心出具的《协助案件承办人对李某生、陈某德团伙走私轮胎数量审查的情况》：（1）深关计税字（12-08）08565号偷逃税款计核证明书对应于林某婵、深圳市万量货运公司保存的货物运输结算单（2012年2月10日至2012年6月19日期间），纳入核税的数量少于货物运输结算单记载的数量。（2）深关计税字（12-10）11337号偷逃税款计核证明书对应于海关在福港湾拆胎点查获的35条新胎。（3）深关计税字（13-03）02152号偷逃税款计核证明书对应于林某婵笔记本中6页记录（2010年1月13日至6月8日），纳入计核的数量少于笔记本记录数量。

5、中国检验认证集团深圳有限公司检验证书：对“530912505091”号入仓单项下货物随机抽取代表性样品进行检验，检验出全新或旧的小汽车用轮胎、轮毂的品牌、规格型号、标称产地、成新率、数量等。

对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合查证如下：

（一）关于本案共同犯罪的起始时间及原公诉机关指控犯罪的时间点起算问题。原公诉机关在起诉书中有关“陈某德得知李某生有办法将汽车轮胎走私入境，遂从2011年4月开始，伙同李某生走私轮胎入境”的表述，的确与其提交的指控被告人犯罪事实的证据及偷逃税款数额之计算依据存在不相符合之处。但是，对于原公诉机关指控被告人犯罪事实（包括指控犯罪的起始时间）的内容，应当根据起诉书全文综合认定。原公诉机关无论是指控被告人走私轮胎数量、走私的时间跨度，还是提交的据以证明其指控的证据，都是自2010年开始；公诉人在原审庭审中也明确其指控的时间自2010年开始。因此，原公诉机关在起诉书中已经将2010年1月份开始的走私轮胎及偷逃的税款纳入其指控的范围。上诉人李某生和陈某德有关原判超出原公诉机关指控范围认定犯罪事实的上诉理由与事实不符，不予采纳。

（二）关于本案走私轮胎数量及偷逃税款数额的认定问题。在本案中，原公诉机关指控走私的轮胎分为五部分，原审判决认定了其中的三部分。经查，这三部分的具体情况如下：

1、2010年1月13日至6月8日期间走私轮胎11345条、偷逃税款人民币2477763.74元，有林某婵的口供及其笔记本的记载予以证明。林某婵笔记本记录经林某婵签名并确认为2010年上半年其帮陈某德走私轮胎型号、数量及运费的记录。由于该笔记本记录的轮胎仅写明规格，未写明品牌，海关缉私部门按有利于被告人的原则仅对在海关资料库中能够查到同规格价格的大部分数量的轮胎即11545条按同规格轮胎中最低价格予以计核，而对于在该笔记本中记载的其余未能在海关资料库中查到同规格价格的部分轮胎并没有予以认定。由于针对此部分走私轮胎的深关计税字（13-03）02152号《偷逃税款计核证明书》对其中200条轮胎计核的规格与笔记本记录不同，起诉书未将其纳入走私数量和偷逃税款数额之内，故认定该阶段走私偷逃税款数额的走私轮胎数量为11345条。至于上诉人陈某德上诉理由及其辩护人辩护意见中所称交货给其他人的记载，并不在认定数量依据的笔记本记录内容范围之内。

关于上诉人李某生及其辩护人有关林某婵笔记本上记载的轮胎数量与万量物流和东信达物流的统计数字不一致的上诉理由和辩护意见，尽管上诉人陈某德、李某生均供述走私的轮胎均通过万量物流和东信达物流发运，但是，万量物流职员的证言已经证明，该公司保存的运货单并不完整。物流公司在案发后作出的统计只能证明其受委托发运轮胎数量的一部分而非全部。因此，以物流公司统计的同时期数据不一致为由来否定原审判决根据相互印证证据认定的走私轮胎数量，理据不足，本院不予采纳。

对于上诉人陈某德及其辩护人有关原审判决认定的这部分犯罪事实没有具体走私入境及拆装轮胎环节、因而很荒谬的上诉理由和辩护意见，需要明确的是，这部分犯罪事实中的轮胎在客观上当然经过了走私入境及拆装环节，本案中仅仅是由于在案证据的局限性而无法认定这两个环节的犯罪人及其刑事责任。但是，对于上诉人陈某德、李某生和原审被告人林某婵而言，在案证据已经确实充分的证明其实施了这一部分的犯罪事实。换言之，认定此三人的此部分犯罪事实并不以在本案中同时查明并认定其他犯罪人实施的该部分涉案轮胎的走私入境环节事实和拆装环节事实为前提。

2、2012年2月10日至6月30日期间走私轮胎730条，偷逃税款数额为人民币183811.91元。认定该轮胎数量的证据是在林某婵处搜查所得和万量物流提供的26份《货物运输结算单》，以及林某婵的供述及相关证人证言。这些证据中相互印证的部分足以证明上述事实。由于这部分轮胎并无查获实物，仅能认定品牌、具体规格且属于新轮胎，而产地不详，海关计核部门采用的计价依据符合《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第十七条的规定，亦符合有利于被告人的原则。上诉人李某生及其辩护人有关本案偷逃税款数额认定的计核依据不足之上诉理由和辩护意见无理，本院不予采纳。需要特别指出的是，这些结算单上所载轮胎数量远超过认定的730条，由于有部分没有载明品牌规格，无法计核偷逃税款数额，故做了有利于被告人的认定。

3、在拆胎点现场查获的35条有具体规格和品牌型号的轮胎，偷逃税款为人民币9084.15元。

（三）关于陈某德的行为是否属于单位犯罪的问题。陈某德、李某生、林某婵的供述及陈某德妻子王某雄的证言相互印证的证明，陈某德系个人与李某生合谋走私，有关款项往来也是以陈某德个人账户与李某生和林某婵结算。陈某德的犯罪行为系为自己谋取非法利益。而且，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，单位犯罪所指向的“单位”既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。在司法实践中，“单位”的范围被扩展到上述规定所指“单位”的分支机构或者内设机构、部门。但是，陈某德经营的怡春轮胎店不属于这一范围。因此，陈某德辩护人有关其行为构成单位犯罪的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。

（四）关于上诉人李某生和陈某德在共同犯罪中的地位作用问题。本案事实表明，上诉人李某生与陈某德共谋本案走私犯罪，又联系施某富加入，安排运输涉案轮胎，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人陈某德作为涉案轮胎的货主，与李某生商定采取本案方式走私轮胎入境，随后在内地销售，获取非法利益，在共同犯罪中亦起主要作用，是主犯。原审判决对该二上诉人在共同犯罪中地位作用的认定有事实和法律依据。因此，上诉人及其辩护人有关其不是主犯的上诉理由和辩护意见无理，本院不予采纳。

二审法院认为

本院认为：上诉人李某生、陈某德、原审被告人林某婵、李某有、陈某妹、黄某莆违反海关法规，逃避海关监管，走私轮胎入境；其中上诉人李某生、陈某德、原审被告人林某婵偷逃应缴税额特别巨大，原审被告人李某有、陈某妹、黄某莆偷逃应缴税额较大，其行为均已构成走私普通货物罪。在共同犯罪中，上诉人李某生与陈某德共谋本案走私犯罪，又联系他人安排走私轮胎入境及在境内安排拆卸、运输涉案轮胎；上诉人陈某德作为涉案轮胎的货主，与李某生商定采取本案方式走私轮胎入境，随后在内地销售，获取非法利益；该二人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人林某婵、李某有、陈某妹、黄某莆在共同犯罪中分别起次要或者辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。本案事实表明，原审被告人冼某晓、蔡某生、张某丹、李某川均分别受施某富的指使走私轮胎入境，没有参与本案共同犯罪中的其他环节，彼此之间也没有共谋和配合。本案现有证据只能证明此四人参与本案走私犯罪的期间，并不能证明各自走私偷逃税款的具体数额。其中，在原审被告人李某川参与期间，全案共同犯罪走私偷逃税款数额尚达不到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定的走私普通货物、物品“偷逃应缴税额较大”的标准，李某川依法不构成犯罪。由于现有证据无法证实原审被告人冼某晓、张某丹、蔡某生走私偷逃税款数额，原审判决认定该三人构成走私普通货物罪证据不足。综上，原审判决认定事实存在不当之处，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见无理，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二重字第4号刑事判决第一、二、三、四、五、十、十一项。

二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二重字第4号刑事判决第六、七、八、九项。

三、被告人李某川无罪。

四、被告人张某丹无罪。

五、被告人冼某晓无罪。

六、被告人蔡某生无罪。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长李继

审判员何凌云

代理审判员刘伟宏

二〇一五年十二月十一日

书记员张奕富