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上市公司财务造假元气满满,刑法如何治?

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发表时间:2020-05-10 16:54

上市财务造假粉饰业绩意欲何为?这种资本的套路要么是想高位套现、要么想再融资,要么想用于贷款。这样的玩法,还元气满满,相关的法律会如何规制呢?

就刑法而言,对于上市公司财务造假的,涉嫌触犯刑法第一百六十一条【违规披露、不披露重要信息罪】

该罪的立案标准比较明确,但实践中容易玩坏。

根据最高检和公安部的《立案追诉标准(二)》第六条9项立案标准中第3项是是这样规定的,上市公司符合下列情形之一的即可构成本罪:

……(3)虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;……

有的上市公司造假是这样干的。

2019年11月25日,某格控股发布公告称,公司收到青海证监局下发的行政处罚及市场禁入事先告知书,事由是涉嫌业绩虚假,其中一项是,2018年虚增营业收入4.68亿,虚增利润总额4.77亿,占合并利润表当期披露利润总额的29.90%。

你看,多么神奇,这家上市公司财务造假还是很慎重的,与刑法保持0.1%的距离。

就这样,这家上市公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员,完美地避开了,刑法处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

相反直接负责主管人员行政处罚90万,其他直接责任人人员处罚3万到20万不等。

这是在国内最刁钻的财务造假。


那么回归到最近在国内外很火的瑞幸咖啡呢?

今年1月底,浑水公司做空瑞幸咖啡,披露其财务造假。

4月2日,瑞幸咖啡承认2019年第二至第四季度涉及人民币22亿的虚假交易销售额。

4月3日,瑞幸咖啡董事长发朋友圈说要“元气满满”。

4月3日,证监会当天公告强烈谴责瑞幸咖啡财务造假。

瑞幸咖啡注册地在开曼群岛,经境外监管机构注册发行证券并在美国纳斯达克股票市场上市。


在国外财务造假,刑法又怎么治呢?现在还不得而知,但是前车之鉴可以前了解一一下。

2000年,美国的安然公司造假案,最终的处罚结果是这样的:

1、安然公司被美国证监会罚款5亿美元,最后宣告破产

2、安然公司CEO杰弗里·斯基林被判24年监禁并罚款4500万美元;直接造假者、首席执行官费斯托被判6年监禁并罚款2380万美元;公司创始人肯尼思·莱虽因诉讼期间去世被撤销了刑事指控,但仍被罚款1200万美元。

3、安然公司的投资者通过集体诉讼获得了71.4亿美元的赔偿金。

4、有89年历史并位列全球五大会计师事务所的安达信因帮助安然公司财务造假,被判处妨碍司法公正罪后宣告破产

5、花旗集团、摩根大通、美洲银行三大投行因涉嫌财务欺诈被判有罪,向安然的破产受害者分别支付20亿、22亿和6900万美元的赔偿罚款。

似乎瑞幸咖啡又和这个案例有点不同。按照美国证监会要求,瑞幸咖啡成立特别委员会进行自查,于是查出了上面说的22亿元人民币的惊天造假大案。在发布年报的前,审计承认问题并解决问题,是否还尚有一丝回旋余地呢?

方向似乎不太乐观。

第1,集体诉讼进行中,据TechWeb消息,3月25日就有包括加州的GPM律所、 Schall律所,纽约州的Gross律所、Faruqi律所、Rosen律所和Pomerantz在内的多家律师事务所发布声明,提醒在2019年年底到2020年1月间购买过瑞幸咖啡股票的投资者如果试图追回损失,可以与律所联系,参与集体诉讼。

第2,瑞幸咖啡的锅不是一两个人就能背的。就算刘剑把责任全部承担,但是董事长或高管仍有可能性面临坐牢的刑事风险。不出意外,美国对此案的刑事程序正进行中。

第3,瑞幸咖啡还是有可能被强制退市,例如美国的安然公司。


显而易见,美国的韭菜不是你想割,就那么容易割的。瑞幸咖啡接下来的日子很难过。出来混,总要还,即使是在境外做的坏事,我国司法机关也是有管辖权,至少刑事上是有管辖权的。根据我国刑法有属人管辖,我国公民在国外实施涉嫌犯罪的行为,中国刑法有管辖权。虽然按照刑法规定最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不追究而已。

当然,无论是国内上市公司还是在国外以VIE结构的红筹上市,都需遵守相关市场的法律和规则,真实准确完整地履行信息披露义务。


参考资料:

1、A档案丨藏格控股涉财务造假信披违法违规已认罚,实控人肖永明遭罚款并罚5年市场禁入 https://stock.hexun.com/2019-11-26/199425091.html

2、中国证监会声明 http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/202004/t20200403_373199.html

3、瑞幸在美诉讼案律师:弃卒保帅不管用 高管都会被调查 https://baijiahao.baidu.com/s?id=1663182831045282876&wfr=spider&for=pc

——作者——

郑泳彬律师(微信13650881216),刑法学硕士,北京市盈科(广州)律师事务所 刑事部副主任。2019盈科全国优秀刑辩律师、获广州律协颁发2018年度“理论成果奖”,2017年度“业务成果奖”和“理论成果奖”


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