私募基金涉非法集资的“社会性”风险点和辩点

2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出：“社会性是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。而私募基金是通过非公开方式面向合格投资者募集资金，这意味着合法合规是私募基金的对象是特定的，不具备非法集资类案件的不特定对象的社会性。

私募基金投资确立了合格投资者制度，从资产规模或收入水平、风险识别能力和风险承担能力、单笔最低认购金额三个方面规定了适度的合格投资者标准。同时，监管制度要求对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,并由投资者书面承诺符合合格投资者条件;要求私募基金管理机构自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,选择向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。

一、投资资格认定：何为私募基金的合格投资者？

《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条规定:“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:(一)净资产不低于1000万元的单位;(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。”《私募投资基金监督管理暂行办法》第13条规定:“下列投资者视为合格投资者:(一)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;(二)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;(三)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;(四)中国证监会规定的其他投资者。

二、投资人数确定：私募基金的合格投资者有人数要求吗？

私募投资基金监督管理暂行办法》第11条规定:“私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。”根据《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》的相关规定1,如果投资者直接申购私募基金,该私募基金发行的投资者不能超过200人;采用有限责任公司及合伙企业组织形式的私募基金,投资者人数不能超过50人;采用股份有限公司组织形式的私募基金,投资者人数不能超过200人。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第13条第2款规定:“以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。

三、投资流程确定：私募基金的投资要确定哪些流程？

根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十五条的规定：“私募基金募集应当履行下列程序：（一）特定对象确定；（二）投资者适当性匹配；（三）基金风险揭示；（四）合格投资者确认；（五）投资冷静期；（六）回访确认”

四、总结

风险点：一些私募基金为更多可能是募集资金，对客户采取拼单或代持的方式突破上述人数额限制的，如果事后倒查，则容易被穿透核查认定为超过特定人数。

辩护点：根据《私募投资基金募集行为管理办法》的规定，如果确定特定对象和合格投资者，不属于向社会不特定对象募集资金，那么这部分特定合格投资者所募集的数额，则不应被认定为非法集资的数额。