马乐利用未公开信息交易罪案

马乐，曾是博时基金的旗下博时精选的投资经理，2011年至2013年经过一番操作，他用三个股票账户累计成交10.5亿余元，获利1800多万。他是如何做到的呢？原来是最大的基金“老鼠仓”，就是在他利用自己掌握的博时精选基金交易信息的前提下，先于基金建仓对应股票，然后在基金卖出股票前，又先于基金平仓，以此收割价差。当时深圳中级一审判三缓五，二审广东高院予以维持。判决一出，当时社会各界认为后果过于严重，量刑过于轻，犯罪成本太低。被抗诉到最高院后。最终于2015年11月23日被撤销缓刑，判处三年实刑。
为什么会改判，核心问题在哪里呢？这个案件还催生了最高人民法院指导案例61号。这是一个什么样的实务问题？
@金融刑事律师郑泳彬 为你分析。
情况是这样
《刑法》第一百八十条第一款规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，法定刑有两档：1情节严重的，对应的法定刑是“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”；2、情节特别严重的，对应的法定刑是“处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
但是，《刑法》第一百八十条第四款规定了对利用未公开信息交易罪只是写了情节严重的，依照上面的第一款的规定处罚。
那么问题就来了，《刑法》讲究“罪刑法定原则”的，这样写是不是利用未公开信息交易罪，没有“情节特别严重”的第二档法定刑呢？
这个问题在当时存在争议，深圳中院和广东省高院认为，刑法没有规定，那就要按有利于被告人的解释，就是没有第二档。
但是这个观点被最高院所不采纳。最高院认为“刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。”
理由是，刑法第一百八十条第四款虽然没有明确表述“情节特别严重”，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术，应当包含“情节特别严重”的情形和量刑档次。
结果就是原一二审认定马乐的基准法定刑对应的是5年以下，因有自首等情节才给予缓刑；最终最高院是认定马乐的基准法定刑对应的是5年以上，有自首只是给予减轻处罚，则是在5年以下，最终宣告刑按3年有期徒刑，而没有适用缓刑。
可见，刑事犯罪量刑的轻重，法定刑适用哪一档，对是否可以判处缓刑有重大的影响。当然，马乐的案件因为数额过大，最终没有缓刑也是可以理解的。
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