汪建中操作证券、期货市场罪案

汪建中被誉为“股市名嘴”，曾在股市操作55次，金额累计达52.6亿，赚了1.25亿余元，但是最终却被法院以操纵证券市场罪被判处有期徒刑7年，罚金1.25亿多元。起因是他用业内的“抢帽子”做法，自己控制的多个股票账户，采取先买入特定股票，然后利用通过多种媒体渠道利用自己的名嘴和声望对外推荐那些他私下买入的股票，人为影响并推动股票价格上涨后，再收割价差。
这是一起典型的金融证券方面的犯罪，汪建中2008年5月是先被证监会立案调查的，然后再转为刑事案件的。这个案件现在来认定是没有争议的，因为2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》已经明确把抢帽子交易操纵行为作为操纵证券罪入罪处理了。
但是在当时存在什么争议呢？
@金融刑事律师郑泳彬 为你分析
争议焦点在于汪建中的“抢帽子”抢先交易行为是否可以直接评价为《刑法》第一百八十二条第四款的“其他方法操作证券、期货市场罪”？
当时司法解释还没出台，刑法没有明文规定的情况下，是否可以直接用兜底条款来适用呢？是否会违背罪刑法定原则呢？显而意见，当时一二审法院都认为没有违背，并且从主体、客体、主观故意以及行为模式阐述按兜底条款来适用。
本文认为，对于兜底条款应该严格适用，在扩大解释还是类推解释之间无法厘清，存在争议时，解题的思路应该用体系解释的角度，参照非法经营罪兜底条款适用的处理方式。
程序上，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知 法发〔2011〕155号》的第三条 指出“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
同理，当时汪建中的“抢帽子”抢先交易行为的兜底条款适用，应该作程序限制，逐级向最高人民法院请示。这是程序上的本文的看法。实体的法理方面，本文认为，刑法中兜底条款的适用必须严格贯彻限制解释的立场。特别是对于法定犯的兜底条款适用，不应轻易作入罪解释。在本案中，汪建中所实施"抢帽子"行为虽然结果上达到操纵证券市场的效果,但是因为当时的刑法和证券法律法规都未明确规定，那么从刑法保障法的性质和刑法谦抑性的角度看，当时这类行为其实不宜认定为操纵证券市场罪。当然，这是纯粹的从法律适用的角度上讲。虽然后来司法解释出台，直接将这类行为入罪，这也恰恰说明，当时作为犯罪处理是存在争议和问题的。
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