郑泳彬律师刑事辩护圈
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从花生日记案看传销的违法与犯罪

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发表时间:2020-12-16 11:24

一、花生日记的哪种经营行为被认定为传销?

从广州市市场监督管理局《行政处罚决定书》穗工商处字〔2019〕13号的内容可以看出,花生日记的两种经营行为,违反了《禁止传销条例》,分别是:

违法行为1:以交纳费用发展会员,要求会员交纳99元的升级费用升级成为超级会员,取得发展他人成为超级会员资格以牟取下线佣金计提的行为

法律依据:《禁止传销条例》第七条第(二)项“组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的”所指的传销行为

违法行为2:会员发展和层级计提规则,以多层级的方式发展会员并形成上下线,同时依据下线会员购物取得的佣金进行多层级计提的行为

法律依据:《禁止传销条例》第七条第(三)项“组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的”所指的传销行为。

二、还有哪种经营行为会被认定为传销?

在移动互联网的规模效应下,微商电商的商业创新有肥沃的土壤,但经营创新在为短时间内为形成规模效应,推广模式应当避免采取或变相采取传销的方式,否则得不偿失,花生日记一罚就是”没收违法所得73065766.23元 并罚款1500000元“。在我国,对传销行为的介定相对严格,《禁止传销条例》第七条规定了三种传销行为:

(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;

(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;

(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。

三、为什么花生日记只是行政处罚而没有刑事立案?

行政违法并不必然就构成犯罪。我国《刑法》有规定构成犯罪的行为,才能追究刑事责任,否则刑法没有明文规定为犯罪的,不能按犯罪定罪处罚。

《禁止传销条例》第七条规定的三种行为,并不必然构成犯罪,要构成犯罪的,必须符合《刑法》第二百二十四条之一的规定,即

【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

再结合司法解释的立案标准

根据两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2013〕37号)(以下简称《意见》)的规定,相关人员即符合组织、领导传销活动罪“缴入门费”和“拉人头获利”的两个要件,但是也要满足一定的条件才能入罪,具体总结如下:

1、相关人员在涉嫌本罪的组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。

2、单个或者多个组织中的层级已达三级以上的,可将在各个组织中发展的人数合并计算。形式上脱离原传销组织后,继续从原传销组织获取报酬或者返利的,原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数,应当计算为其发展的层级数和人数。

那么根据《行政处罚决定书》认定的事实,花生日记的第一项行为”于2017年7月28日至2018年1月15日间,在平台设置规则,规定会员只能领取花生日记平台的优惠券,而超级会员以及运营商才能获得发展他人加入并从下一级会员消费金额中提取佣金的资格。而会员如果希望升级成为超级会员,则需要交纳99元升级费用。在上述期间,当事人共发展超级会员7247人,收取费用717453元。

虽然符合“缴入门费”和“拉人头获利”的两个要件,人数过30人,但认定的事实中,并未认定第一项行为的层级超过三层。因此,未达刑事立案条件。

花生日记的第二项行为,根据《行政处罚决定书》认定的事实,“……超级会员升级成为运营商后,便与原上级的运营商脱钩,其之前直接或间接发展的会员,全部转为他的下级,成为新的链条,其可以按照运营商的规则从其下级所有超级会员购物金额提取佣金。……从而形成了归属平台的3万多以运营商为金字塔尖、纵深不断发展超级会员的金字塔推荐结构。 ……2018年9月25日,“花生日记”APP平台形成了31530个以运营商为塔尖的金字塔结构,会员总数达21534555人,其中组织结构达到三级及三级以上层级的会员共有21496085人,占了全部会员人数的99.82%,层级最多的链条已经发展至51层。 ……通过传销方式获取非法所得72348313.23元。

这种行为看似符合刑事立案标准“传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”应当追究刑事责任。

但是,根据《意见》的规定,以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。因此,花生日记的两项行为都不构成犯罪。

四、结论

通过花生日记这一个典型的案例,我们可以厘清《禁止传销条例》规定的传销活动和《刑法》规定的传销犯罪的界限。即:

1、《禁止传销条例》规定第七条第一、二项的传销行为,如果“缴入门费”和“拉人头获利”并且“传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”即构成犯罪,否则属于行政违法。

2、《禁止传销条例》规定第七条第三项的传销行为,属于行政违法,但不属于犯罪。

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作者简介

郑泳彬律师

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暨南大学法学院全日制刑法学硕士,人民大学律师学院第七、九期刑辩高级研修班成员,日知社青年刑辩人才计划百人刑辩人才,庭立方刑事风控班高级讲师成员。

2017年度获广州律协颁发“业务成果奖”和“理论成果奖”,2018年,获盈科广州月度青年律师之星。

现为北京市盈科(广州)律师事务所 刑事部副主任;严谨细致,专业实干,办理多起重大、疑难、复杂刑事案件,取得了让当事人称赞的理想辩护效果。善于钻研法律,专注刑事辩护多年,对刑法和刑事诉讼法有深入的研究。


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