准确界定电信网络诈骗“对象不特定”

    文章来源：检察日报   |   作者：远桂宝

       手段的技术性、过程的非接触性和诈骗对象的不特定性是电信网络诈骗区别于普通诈骗的本质特征，由于技术性和非接触性比较容易理解，所以在司法实践中正确界定电信网络诈骗与普通诈骗的重心是对“对象不特定”的理解，直接关涉罪与非罪、罪重与罪轻，意义重大。

　　电信网络诈骗“对象不特定”的特殊内涵。“对象不特定”是电信网络诈骗犯罪的核心特征之一，是指行为人在实施诈骗行为时没有特定的诈骗对象，因而进行随机选择。“不特定”，一般包含了“不特定少数”和“不特定多数”两个概念。2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定了“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗”情形，此处电信网络诈骗的对象仅指不特定的多数人，且有规范性出处。这里的“多数人”实质上就是刑法意义上的“多人”。由于无论在刑事立法上，还是在刑法理论上或者司法实践中，都普遍将“3”及以上的数字认定为多人或多次，从而解决实际中多与少的程度界分问题。所以，“多数人”一般指具有被骗可能性的人达到3人以上。有观点认为，此处的“多数人”不同于“多人”。因为“多数人”从本质上是对“多数”进行界定的，“多数”是在一个确定的数字范围里与“少数”比较出来的，而“多人”是对“多”进行界定的，并不存在确定的数字范围，两者存在根本不同。这其实是对司法解释的误读，结合具体语境和立法目的解读这里的“多数人”，是相对于其他犯罪只能危害到个别少数对象而言的，不能将其理解为在一个确定的范围里找出一个“多数”来。“不特定”与“多数人”两个元素的有机结合，促成了“不特定多数”对象的两个本质特征：一是随机性，被骗的对象具有偶然性和不确定性，每个人都有受到诈骗的可能性；二是开放性，被诈骗的对象存在向多数发展的盖然性，公众都有受到诈骗的可能性，诈骗行为一旦实施，受害范围往往不可预料，危害后果也往往难以控制。这两个特征决定了电信网络诈骗侵犯的法益不同于普通诈骗，传统诈骗侵犯的是个人法益，而电信网络诈骗侵害的是社会法益，因而被称为“社会公害”。

　　电信网络诈骗对象的“不特定多数人”属于主观意识范畴。不特定与多数人两个元素在含义上的简单叠加并不能从根本上体现不特定多数人的本质内涵。因为，主观和客观两个不同的视角会引申出不同的含义。司法实践中关于不特定多数人的解读，存在主观解释论与客观解释论的对立。主观解释论认为，不特定多数人是电信网络诈骗行为人的主观意识，即行为人主观上以不特定的多数人为诈骗对象。客观解释论认为，不特定的多数人是电信网络诈骗行为的危害后果，即诈骗行为所造成的客观结果。主观说着眼于“犯罪的过程”，体现了电信网络诈骗的本质特征，凸显了电信网络诈骗的社会法益保护机能，能够保持司法解释条文的生命力。客观说着眼于“犯罪的结果”，是对电信网络诈骗案件表象的反映，尚未触及电信网络诈骗的本质，是对电信网络诈骗本质特征的不完全概括，存在以偏概全的缺陷，因而是不科学的。可见，理解电信网络诈骗对象的“不特定多数人”应当采取主观主义的立场，就其本质来讲属于行为人的主观意识范畴，即行为人在主观上以不特定的多数人为诈骗对象，至于在结果上有没有造成多人被骗的结果在所不问。这与理解危害公共安全犯罪中“不特定多数人”的视角不同，解读该类犯罪中“不特定多数人”，应当采取客观主义的立场，即只要客观上造成了多数人员的伤亡或公私财产的广泛损失，其主观上是否针对特定的对象在所不问。电信网络诈骗行为是否指向不特定的多数人，就其本质来讲属于行为人的主观意识范畴，较之客观方面而言，具有较大的抽象性和内隐性，虽然难以被直接感知和把握，但是仍然会通过行为人外向化、客观化的外在行为来体现和反映。因此，判断行为人诈骗的对象是否指向不特定的多数人，不仅看被告人供述，更要看被告人实施的客观行为。可以说，最重要的是看行为人实施的客观行为，因为行为人的供述具有易变性，稳定性差，也容易失真，供述是否可信，仍要看供述与客观行为是否印证。

　　准确界定电信网络诈骗与针对“不特定少数人”的普通诈骗。“不特定多数人”在外延上是排斥“特定的多数人”“特定的少数人”“不特定的少数人”等情形的。从司法实践来看，在一些电信网络诈骗案件中，行为人在诈骗一两个被害人后便案发，当被害人较少时，特别容易与针对“不特定少数人”的普通诈骗相混淆。从办案的经验层面来看，针对不特定少数人的普通诈骗，对象虽然具有随机性，但是缺少开放性，也就是行为人对于侵害的对象和相应的危害结果都有所控制，犯意的产生具有临时性，没有明显的预先准备或预先谋划过程，一般表现为临时起意型犯罪。电信网络诈骗行为人以不特定的多数人为诈骗目标，行为人目标性更强、目的更明确，往往伴随着行为人作案前的精心策划，一般表现为预谋型犯罪。界定电信网络诈骗与针对“不特定少数人”的普通诈骗，经验固然重要，但是最为关键的是对客观证据的分析，以查明行为人在主观上是否以不特定的多数人为诈骗对象，重点从以下几个方面着手：一是确认行为人是否向多人发送虚假信息，常见的有通过网络电话群发诈骗语音包，通过手机或微信或其他交友软件群发诈骗信息，利用伪基站群发虚假短信，通过电子邮箱群发诈骗邮件等。二是了解行为人是否在以不特定的多人为受众的公开网站或微信群等群上发布诈骗信息。三是明确行为人是否向多人拨打诈骗电话，一种情形是行为人随机拨打诈骗电话，另一种情形是行为人根据事先获取的电话名单有针对性地拨打诈骗电话。四是看行为人是否开设“钓鱼网站”。一种是“赌博钓鱼网站”，该种网站一般是通过实施修改后台数据等欺诈行为使庄家保持赢盘，欺诈行为已经控制住了赌局的输赢，突破了赌博的射幸规制，已经不属于赌博活动，构成电信网络诈骗；另外一种是“购物钓鱼网站”，行为人通过虚假身份开设无货可供的购物网店，以低价吸引客户，诱骗客户货款，也构成电信网络诈骗。

　　（作者单位：江苏省南通市开发区人民检察院）