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利用微信网络赌博被认定开设赌场罪的 司法观点总结

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发表时间：2020-12-22 10:24
利用微信网络赌博被认定开设赌场罪的

司法观点总结


作者按：网络犯罪中，利用网络赌博屡见不鲜，其中利用微信进行网络赌博更是多发，有些群主和管理员，以为只是小赌怡情，却不知抢个红包都可能涉嫌开设赌场罪或赌博罪，本文总结了相关指导案例，以便部门团队办案实务研究，同时也供读者警示参考！

裁判要点目录


1.以微信群作为赌博的线上场地，可认定开设赌场罪
1.1裁判要点：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。
1.2裁判要点：行为人在赌博网站注册会员账号后,建立“微信群”提供虚拟场所聚集参赌人员参与赌博，接受参赌人员群内下注后在赌博网站投注，从中赚取赔率差额，并获得赌博网站“退水”的行为,构成开设赌场罪。受“微信群”群主雇佣从事操盘、记账可构成开设赌场罪的共犯。
1.3裁判要点：利用互联网或者移送通讯终端为技术依托，在应用软件微信中建立微信群赌博平台，公开面向不特定多数人，其行为实质上属于“建立赌博网站并接受投注”。
2.以微信红包作为赌博工具的，可认定开设赌场罪
2.1裁判要点：组建微信红包赌博群聚众赌博，并从中抽头获利，属利用移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，应认定为网上开设赌场犯罪。
2.2裁判要点：开设赌场罪不限于开设线下的赌场。以营利为目的抢微信红包的，属于赌博行为，行为人建立“微信群”供他人抢红包赌博的，应定性为开设赌场。
2.3裁判要点：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。
3.开设网络赌场案件中，缓刑适用的标准
裁判要点：在开设网络赌场刑事案件中，犯罪“情节严重”的情况与缓刑的适用条件“犯罪情节较轻”在本质上并不冲突，结合案件审理的实际情况，仍可适用缓刑。对检举他人犯罪未能查证属实，但侦查机关在查证所检举犯罪的过程中意外侦破其他案件的，要把握立功的“实效性”核心标准，认定不构成立功。
4.网络开设赌场罪的数额认定标准
裁判要点：在网络开设赌场犯罪中应当以被告人向上线每次投注的赌资累计金额计算赌资。
5.网络赌博罪中，关于赌博罪与开设赌场罪的界定
裁判要点：一、开设赌场罪中的“赌场”既包括能实际出入的物理意义上的场所，也可以扩大解释为包括微信平台等在内的“网络虚拟空间”。二、正确区分赌博罪与开设赌场罪，应当从提供的赌博场所是否固定且受聚赌者支配，赌博活动维持的时间长短，赌博方式方法的确定，发挥纠集和吸引赌博作用的主体，组织赌博的行为是否有明确分工等角度进行综合判断。对组织人员利用微信“抢红包”聚赌的行为应认定开设赌场罪。
6.网络赌博案件中的开设赌场罪“情节严重”的标准不能简单套用在一般开设赌场案件中
裁判要点：开设赌场罪的追诉标准在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》中有明确规定，对“情节严重”如何认定，该解释没有规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（简称《网络赌博犯罪适用意见》），从抽头渔利、赌资、违法所得数额，参赌人数、招募代理和招揽未成年人参赌等方面对“情节严重”作出了认定；罪刑法定是刑法的基本原则，法无明文规定要慎重处理，不能盲目的扩大解释，但是在处理个案时，不能无视上述司法解释的存在，把传统赌博和网络赌博完全割裂成两类犯罪，亦不能机械的套用符合上述解释哪一条即认定为“情节严重”，应当结合赌场规模、参赌人员、赌资数额、违法所得、社会危害性大小等因素综合认定开设赌场罪是否属于“情节严重”。

裁判正文摘要


1.以微信群作为赌博的线上场地，可定开设赌场罪
1.1裁判要点：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”
案号：赣州市章贡区人民法院 （2016）赣0702刑初367号 指导案例105号：洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案
基本案情：2016年2月14日，被告人李志荣、洪礼沃、洪清泉伙同洪某1、洪某2（均在逃）以福建省南安市英都镇阀门基地旁一出租房为据点（后搬至福建省南安市英都镇环江路大众电器城五楼的套房），雇佣洪某3等人，运用智能手机、电脑等设备建立微信群（群昵称为“寻龙诀”，经多次更名后为“（新）九八届同学聊天”）拉拢赌客进行网络赌博。洪某1、洪某2作为发起人和出资人，负责幕后管理整个团伙；被告人李志荣主要负责财务、维护赌博软件；被告人洪礼沃主要负责后勤；被告人洪清泉主要负责处理与赌客的纠纷；被告人洪小强为出资人，并介绍了陈某某等赌客加入微信群进行赌博。该微信赌博群将启动资金人民币300000元分成100份资金股，并另设10份技术股。其中，被告人洪小强占资金股6股，被告人洪礼沃、洪清泉各占技术股4股，被告人李志荣占技术股2股。
参赌人员加入微信群，通过微信或支付宝将赌资转至庄家（昵称为“白龙账房”、“青龙账房”）的微信或者支付宝账号计入分值（一元相当于一分）后，根据“PC蛋蛋”等竞猜游戏网站的开奖结果，以押大小、单双等方式在群内投注赌博。该赌博群24小时运转，每局参赌人员数十人，每日赌注累计达数十万元。截至案发时，该团伙共接受赌资累计达3237300元。赌博群运行期间共分红2次，其中被告人洪小强分得人民币36000元，被告人李志荣分得人民币6000元，被告人洪礼沃分得人民币12000元，被告人洪清泉分得人民币12000元。
法院认为：被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果，以押大小、单双等方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设和经营赌场，共接受赌资累计达3237300元，应认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，其行为均已构成开设赌场罪。
1.2裁判要点：行为人在赌博网站注册会员账号后,建立“微信群”提供虚拟场所聚集参赌人员参与赌博，接受参赌人员群内下注后在赌博网站投注，从中赚取赔率差额，并获得赌博网站“退水”的行为,构成开设赌场罪。受“微信群”群主雇佣从事操盘、记账可构成开设赌场罪的共犯。
案号：林宇、郭熙、郭松开开设赌场案   人民司法2019年第5期
基本案情：2016年11月20日至30日，原审被告人林宇邀集上诉人（原审被告人）郭熙、郭松以萍乡经济技术开发区登岸西路依力商务宾馆8207房为据点，利用“好运来”等微信群接受他人投注，后登入“迪士尼彩乐园”网站下注，进行地下“重庆时时彩”赌博，赌资累计高达2245817元，获得“退水”7435.7元。期间，林宇主要负责出资15000元、建微信群并拉人入群和记账，郭熙主要负责在网站下注和结账，郭松主要负责记账且于2016年11月29日离开。2016年12月1日2时许,民警将宾馆内正在利用微信群开设“时时彩”赌场的林宇、郭熙抓获；后在萍乡市安源区文昌路满堂红茶楼内将郭松抓获。
法院认为：原审被告人林宇及上诉人郭熙，郭松以营利为目的，利用赌博网站，建立微信群提供场所聚众赌博，接受参赌人员投注，并获得赌博网站“退水”，赌资累计高达200多万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。共同犯罪中，原审被告人林宇邀集、策划他人参赌投注，系主犯，应当按其组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人郭熙、郭松受邀帮助林宇进行网络赌博，系从犯，依法均应减轻处罚。三人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，均可从轻处罚。关于抗诉机关提出的三人的行为不是为赌博网站代理，而是共同开设赌场，且林宇应为主犯并应处三年以上有期徒刑的意见，与事实、法律相符，予以采纳；关于上诉人郭松及其辩护人提出的应定性为聚众赌博的意见，因与法律规定不符，不予支持；鉴于原审判决认定三人的行为系为赌博网站代理及原审被告人林宇不为主犯错误，抗诉机关部分抗诉理由成立，以及根据三被告人的犯罪事实、情节和社区矫正机关的意见，依法予以改判。
1.3裁判要点：利用互联网或者移送通讯终端为技术依托，在应用软件微信中建立微信群赌博平台，公开面向不特定多数人，其行为实质上属于“建立赌博网站并接受投注”。
案号：福建省厦门市集美区人民法院一审（2016）闽0211刑初611号、福建省厦门市中级人民法院二审（2017）闽02刑终96号：黄海、郭韶华等二十六人开设赌场案
基本案情：2015年8月19日至9月3日，被告人黄海、郭韶华、杜煜坤等人以营利为目的，各出资人民币2.5万元合伙购置电脑、手机、SIM卡等作为作案工具，租赁厦门市思明区莲坂“新景中心二期”莲兴路37号1301室作为窝点，在微信社交软件上建立“澳门风云2”群作为赌博平台，白天利用“PC蛋蛋”、晚上利用“加拿大”时时彩的开奖结果的“和”作为赌博目标，接受该微信赌博群中不特定群成员进行押注。被告人曾佳佳为该微信赌博群招揽赌客，从中获取红包奖励。被告人林国锋、黄雄斌、苏仙艺、王能宾、吴林旺、熊伟等人先后受雇负责微信赌博群的录单、进出账等。该微信赌博群在上述经营期间内，通过林国锋名下卡号为6214835923539777的招商银行账户接收赌资人民币196000元、通过林国锋名下账号为2088022523798734的支付宝账户接收赌资人民币 279800元。其中，被告人曾佳佳、林国锋、黄雄斌、苏仙艺、王能宾参与该微信赌博群期间接收的赌资总额均为人民币457800元；被告人吴林旺、熊伟参与该微信赌博群期间接收的赌资总额分别为人民币365800元、327200元。
2015年9月5日至11月19日，……
法院认为：被告人黄海、郭韶华、杜煜坤、曾佳佳、林国锋、章文旋、周海勇、黄雄斌、周文炜、苏仙艺、熊伟、王能宾、吴林旺、施养凡、施养立、郑建铃、黄雄超、曾福成、陈美云、黄凯强、雷明贵、蔡舫晋、周豪郎、刘天生、余宏明、林永生以营利为目的，利用微信群开设赌场，接受他人投注，其中被告人黄海、郭韶华、杜煜坤、曾佳佳、林国锋涉案期间接收赌资数额累计达人民币90006554.23元……均属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。在2015年8月19日至2015年9月3日开设赌场期间，被告人黄海、郭韶华、杜煜坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人曾佳佳、林国锋、黄雄斌、苏仙艺、王能宾、熊伟、吴林旺起次要作用，系从犯，对被告人曾佳佳、林国锋依法均应当从轻处罚，对被告人黄雄斌、苏仙艺、王能宾、熊伟、吴林旺依法均应当减轻处罚。在2015年9月5日至2015年11月19日开设赌场期间，被告人黄海、郭韶华、杜煜坤、曾佳佳、章文旋、林国锋在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周海勇、黄雄斌、周文炜、苏仙艺、熊伟、王能宾、吴林旺、施养凡、施养立、郑建铃、黄雄超、曾福成、陈美云、黄凯强、雷明贵、蔡舫晋、周豪郎、刘天生、余宏明、林永生起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人熊伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人郭韶华、周文炜、黄雄斌、黄雄超、郑建铃、陈美云、林永生、雷明贵、黄凯强、吴林旺、蔡舫晋、熊伟、苏仙艺犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对被告人郭韶华依法可以从轻处罚，对被告人周文炜、黄雄斌、黄雄超、郑建铃、陈美云、林永生、雷明贵、黄凯强、吴林旺、蔡舫晋、熊伟、苏仙艺依法可以减轻处罚。被告人郭韶华协助公安机关抓捕其他同案犯，具有立功表现，对其依法可以从轻处罚。被告人黄海、杜煜坤、曾佳佳、林国锋、章文旋、周海勇、施养凡、施养立、王能宾、曾福成、刘天生、周豪郎、余宏明归案后均如实供述主要犯罪事实，依法对其均可以从轻处罚。综合以上情节，对被告人周海勇、黄雄斌、周文炜、苏仙艺、王能宾、吴林旺、施养凡、施养立、郑建铃、黄雄超、曾福成、陈美云、黄凯强、雷明贵、蔡舫晋、周豪郎、刘天生、余宏明、林永生适用缓刑不致于再危害社会，可适用缓刑。
关于黄海、杜煜坤、林国锋、章文旋的辩护人提出的公诉机关指控的赌资金额实质上是账户流水，不应认定为法律意义上的赌资的辩护意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，“对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”，故该辩护意见理由不充分，不予采纳。
2.以微信红包作为赌博工具的，可定开设赌场罪
2.1裁判要点：组建微信红包赌博群聚众赌博，并从中抽头获利，属利用移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，应认定为网上开设赌场犯罪。
案号：滁州市中级人民法院二审（2017）皖11刑终167号：徐保全、罗付云开设赌场
基本案情：2015年5月至8月间，被告人徐保全、罗付云组建名称为“1最后的战役39S退”、“2最后的战役39S退”、“3最后的战役39S退”、“哈喽bb要豹豹68-4小发”等多个微信群，组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博。被告人徐保全、罗付云担任群主、管理员，同时负责维护群内秩序，并雇佣赵丽娟、刘永霞、陈适、周超（均另案处理）等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：每次由群主或“代包手”发一个68元的启动红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额最少的转账68元给“代包手”，再由“代包手”发下一个红包；每个“代包手”发满100个红包即由下一个“代包手”替换。群内并设立奖励制度，从抽头中抽出部分资金设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，则发放奖金，以此吸引赌博人员参与赌博。每个红包68元，实际发放金额58元，剩余10元作为抽头，其中“代包手”分得1元，群主、管理员在余款9元中扣除放入奖池的奖金后再行分成。
法院认为：被告人徐保全、罗付云以营利为目的，利用手机在网络上组建微信群的方式，开设赌场，抽头渔利，其行为构成开设赌场罪，属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人徐保全、罗付云如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人罗付云在共同犯罪中罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚。对被告人徐保全及其辩护人、被告人罗付云请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采信。2、二审法院裁判认为：上诉人徐保全、原审被告人罗付云利用移动通讯终端，通过组建微信群的方式，组织赌博活动，并抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。原审法院根据徐保全、罗付云的犯罪事实、情节、社会危害程度，并考虑徐保全、罗付云具有坦白，罗付云在共同犯罪中罪责相对较轻等量刑情节，在法定量刑幅度内量刑，并无不当。对徐保全的上诉理由不予采纳。
2.2裁判要点：开设赌场罪不限于开设线下的赌场。以营利为目的抢微信红包的，属于赌博行为，行为人建立“微信群”供他人抢红包赌博的，应定性为开设赌场。
案号：浙江省丽水市莲都区人民法院一审（2015）丽莲刑初字第799号、浙江省丽水市中级人民法院二审（2015）浙丽刑终字第254号：方俊、王巧玲等人开设赌场案
基本案情：1.2015年8月8日至同年8月13日期间，被告人方俊（微信昵称：“这个杀手不太冷”，微信号：lsfangjun）和钟磬（另案处理）（微信昵称：“知足”，微信号：zq29771172）组建名称为“238/4单尾小发30退错福利”的微信群（群号：691688566@chatroom），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，并纠集被告人罗林林（微信昵称：“假装”，微信号：miss_linkin00）入伙，由被告人方俊担任群主，钟磬担任管理员，被告人罗林林担任财务，被告人王巧玲（微信昵称：“隔壁邻居”，微信号：zhilin1117）负责和被告人罗林林对账并收钱，被告人方俊和钟磬还负责维护群内秩序，并雇佣李民等人担任“代包手”。
群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123.45”“11.11”等，则奖励5.20元至6888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为“抽头”，其中“代包手”分得3～5元，20元进入奖池，被告人方俊、罗林林和钟磬三人则按照40%、30%、30%的比例分取剩余的13～15元。
在该“微信群”运营期间，共发放红包3244个，涉案赌资人民币772072元，被告人方俊、罗林林和钟磬三人共从中抽头人民币123272元，被告人方俊、王巧玲实际分得人民币17964元，被告人罗林林和钟磬各实际分得人民币13473元。
法院认为：法院生效裁判认为：被告人方俊、王巧玲、罗林林、徐泽辰、范李健以营利为目的，利用手机在网络上组建“微信群”的方式，开设赌场，从中抽头获利，其中被告人方俊、王巧玲、罗林林情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定的第1笔犯罪事实中，被告人方俊、罗林林起主要作用，系主犯；被告人王巧玲起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人方俊、王巧玲、罗林林、徐泽辰、范李健归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人方俊及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不足，法院不予采纳。
2.3裁判要点：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。
案号：（2016）浙01刑终1143号：谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案
基本案情：2015年9月至2015年11月，向某（已判决）在杭州市萧山区活动期间，分别伙同被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人，以营利为目的，邀请他人加入其建立的微信群，组织他人在微信群里采用抢红包的方式进行赌博。期间，被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬分别帮助向某在赌博红包群内代发红包，并根据发出赌博红包的个数，从抽头款中分得好处费。
法院认为：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，设定赌博规则，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬伙同他人开设赌场，均已构成开设赌场罪，且系情节严重。谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬在共同犯罪中地位和作用较轻，均系从犯，原判未认定从犯不当，依法予以纠正，并对谢检军予以从轻处罚，对高尔樵、杨泽彬、高垒均予以减轻处罚。杨泽彬犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。谢检军、高尔樵、高垒到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。谢检军、高尔樵、杨泽彬、高垒案发后退赃，二审审理期间杨泽彬的家人又代为退赃，均酌情予以从轻处罚。
3.开设网络赌场案件中，缓刑适用的标准
3.1裁判要点：在开设网络赌场刑事案件中，犯罪“情节严重”的情况与缓刑的适用条件“犯罪情节较轻”在本质上并不冲突，结合案件审理的实际情况，仍可适用缓刑。对检举他人犯罪未能查证属实，但侦查机关在查证所检举犯罪的过程中意外侦破其他案件的，要把握立功的“实效性”核心标准，认定不构成立功。
案号：广东省饶平县人民法院一审（2015）潮平法刑初字第205号、广东省潮州市中级人民法院二审(2016)粤51刑终44号：林志鑫开设赌场案
基本案情：2015年2月中旬，被告人林志鑫租用一个网络赌博平台（总监账号）,并于同年3月份启用该网络赌博平台接受他人投注。林志鑫还于前期将该网络赌博平台的股份分为150股，后期分为200股。林志鑫负责该赌博平台的日常经营管理，被告人林祥旭、林耀和、林财木则先后参股该网络赌博平台的经营。林志鑫在总监账号上分别开设多个总监子账号提供给林祥旭、林耀和、林财木等人了解该网络赌博平台的输赢情况，并定期结算输赢。林志鑫还在总监账号上开设多个大股东账号提供给自己及林祥旭、林耀和、林财木等人发展下级、开设会员账号供自己和他人赌博投注。至2015年6月17日，林志鑫等人停止该网络赌博平台的经营。在此期间，该网络赌博平台（总监账号）共接受投注1215094笔，合计投注金额人民币200717914元；被告人林志鑫经营其中6个大股东账号，共接受投注239027笔，合计投注金额26167445元。被告人林祥旭占有该平台股份2股，并与在逃同案人经营1个大股东账号，共接受投注32878笔，合计投注金额16640794元。被告人林耀和前期占有该平台股份2股，后期占有3股，并经营1个大股东账号，共接受投注8756笔，合计投注金额1028387元。被告人林财木占有该平台股份2股，并经营1个大股东账号，其参股期间，该网络赌博平台（总监账号）共接受投注657046笔，合计投注金额94916279元，其经营大股东账号共接受投注534笔，合计投注金额164775元。
法院认为：刑法总则第七十二条中缓刑的适用条件“犯罪情节较轻”与刑法分则具体罪名所描述的“情节严重”是属于不同语境下的语言表达，属于不同范畴，前者是指犯罪行为本身不严重，社会危害性不大，后者则特指实施特定犯罪行为的严重程度。犯罪行为即使在特定犯罪中属于“情节严重”，只要社会危害性较小，对行为人仍可宣告缓刑。本案涉案赌资对开设赌场罪这种犯罪的入罪情形而言，是属于情节严重，但从分析看，原审被告人林祥旭、林耀和、林财木的犯罪行为本身的社会危害面和危害性相对较小，犯罪情节是较轻的,符合刑法第七十二条第一款规定的宣告缓刑的各种条件。上诉人林志鑫虽有检举他人犯罪，但被其检举人并未因涉嫌犯罪而被采取刑事强制措施，所检举之罪并没有查证属实，侦查机关侦破其他案件与其检举行为之间也缺乏直接的因果关系。故其检举行为不符合关于立功情形的规定。综上，原审判决应予维持。
4.网络开设赌场罪的数额认定标准
裁判要点：在网络开设赌场犯罪中应当以被告人向上线每次投注的赌资累计金额计算赌资。
案号：贵州省清镇市人民法院一审（2019）黔0181刑初45号、贵州省贵阳市中级人民法院二审（2019）黔01刑终509号：徐顶琴等开设赌场案
基本案情：2016年至2018年4月期间，被告人任建波、陈松松、周真鹏、黎智、张怀志、刘电、张陆、张菲菲、徐顶琴、郭珍成、邓婷、胡建、黄艺馨、汪洋、王仕顶等人利用朋友、姐弟、夫妻关系，通过直接或相互介绍，从上线“曾好”“陈倭”（均另案处理）等处获得利用重庆时时彩赌博的“富邦”、“富国”网站的会员账号后，分别或相互合伙建立微信群，拉人进群后利用赌博网站上开出的重庆时时彩号码，以赌大小、单双、总大、总小、总单、总双、合单、合双等方式，让赌客通过微信、支付宝、银行卡转账方式下注，在每局开盘前将赌资转至上线指定账户，开盘后上线根据赌客下注押注情况，以1：1.96的赔率将所赢赌资返还至任建波等人账户，通过使用电脑及手机交替操作，任建波等人以1：1.95的赔率将赌资返给赌客，从中抽取提成。
案发后，经鉴定，自2016年1月至2018年4月期间，被告人任建波、陈松松、周真鹏、黎智、张怀志、刘电、张陆、张菲菲、徐顶琴、郭珍成、邓婷、胡建、黄艺馨、汪洋、王仕顶等15人使用的银行账户、微信、支付宝等账户在微信群开设赌场期间，转入上线资金、上线转回资金.
法院认为：上诉人徐顶琴、邓婷、任建波、张陆、黎智、周真鹏、张怀志、陈松松、胡建、原审被告人郭珍成、刘电、汪洋、王仕顶、张菲菲、黄艺馨以营利为目的，采取建微信群招揽赌客下注赌博，之后将收取的赌资转给上线进行投注，收取利差和上线返点的方式盈利，其行为均构成开设赌场罪。上诉人徐顶琴开设赌场所涉赌资人民币19217443元(含：邱瑾（徐顶琴使用）赌资人民币12403728元)，违法所得人民币118608元；……。上诉人徐顶琴、邓婷、任建波、张陆、黎智、周真鹏、张怀志、陈松松、胡建、原审被告人郭珍成、刘电、张菲菲、黄艺馨参与开设赌场赌资数量较大，均属于“情节严重”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人汪洋、王仕顶开设赌场，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审被告人郭珍成、黄艺馨、张菲菲在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，可减轻处罚。原审被告人刘电协助公安机关抓捕三名同案犯，具有立功情节，可减轻处罚。原审判决认定基本事实清楚，定性准确，程序合法，但认定各上诉人和原审被告人的独资金额错误，本院予以纠正，但对各上诉人及原审被告人郭珍成、刘电、汪洋、王仕顶、张菲菲、黄艺馨的量刑适当，应予维持。上列各上诉人的上诉理由及上诉人邓婷的辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
5.网络赌博罪中，关于赌博罪与开设赌场罪的界定
裁判要点：一、开设赌场罪中的“赌场”既包括能实际出入的物理意义上的场所，也可以扩大解释为包括微信平台等在内的“网络虚拟空间”。
二、正确区分赌博罪与开设赌场罪，应当从提供的赌博场所是否固定且受聚赌者支配，赌博活动维持的时间长短，赌博方式方法的确定，发挥纠集和吸引赌博作用的主体，组织赌博的行为是否有明确分工等角度进行综合判断。对组织人员利用微信“抢红包”聚赌的行为应认定开设赌场罪。
案号：（2016）皖1004刑初12号：许利高、冯冰、曹许申等人开设赌场案
基本案情：2015年10月3日，被告人许利高组建了名称为“利总群”、“利管理群”等微信群。随后，被告人许利高、冯冰将被告人李媛媛、姚巧凤拉入微信群作为“代包手”，（代发红包人员），并陆续拉人进群赌博。许利高在赌博开始前将50元钱分成7至10份不等的红包发到微信群供参赌人员随机拼抢，以此测试群内人气高低。待群内参赌人员数量足够多时即开始进行赌博，由许利高发一个27元的启动红包给“代包手”，“代包手”将27元分成4份红包发到微信群供所有参赌人员随机拼抢，抢到最小金额者拿出33元以二维码转账给“代包手”，“代包手”从中抽水6元，将剩下的27元分成4份红包发到微信群再由参赌成员随机拼抢，以此方式循环往复。期间，抢到最少金额者不愿拿出33元转账时（即 “跑包”行为），由冯冰通过微信聊天进行督促。“代包手”代发100个红包后与许利高结算一次抽水盈利，并按每代发1个包获利1元进行提成，其余抽水盈利资金以微信转账方式交给许利高。许利高再用抽水盈利资金对获奖的参赌成员发放奖励，当日净利润再与冯冰均分，共负盈亏。
2015年10月5日，冯冰与许利高商量后，同意被告人曹许申出资200元加入微信群参与管理及抽水分成，三人继续拉微信成员进群赌博。此后，被告人曹亚萍、鲍蜀秀经介绍成为“代包手”参与代包。
直至案发，被告人许利高、冯冰、曹许申三人先后分头组织参赌成员王祖清、林碧君、王双桑等三十多人（上述人员均已行政处罚）多次在微信群赌博，涉案赌资累计80289元，抽水获利累计9924元。
法院经审理查明：2015年9月份的一天，被告人许利高通过手机微信朋友圈了解微信群抢红包赌博获利的游戏规则，便想进行效仿。国庆节期间，许利高在自己经营的“阿利造型”理发店内与被告人冯冰谈及微信红包时，商量分别出资200元启动资金一起组建微信群随机性抢红包进行赌博。
法院认为：开设赌场罪中的“赌场”既包括能实际出入的物理意义上的场所，也可以扩大解释为包括微信平台等在内的“网络虚拟空间”。利用微信等软件为赌博提供的网络平台，是由各种线路及计算机、手机终端等信息化设备连接而成的系统，仍然是基于真实物理结构形成的数字化空间，与现实赌场在为赌博活动提供场所的功能上并无实质区别，将“赌场”扩大解释到“网络虚拟空间”并未超出刑法条文本身的含义和国民的预测可能性。本案中，被告人许立高、曹许申等人利用手机建立微信群作为组织他人赌博的网络空间，该空间受被告人支配，且以代发红包的方式接受他人“投注”。许立高等人建立微信群、设立输赢规则、组织他人抢红包并从中抽头营利的行为，根据《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，系以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站的行为，实际上就是刑法第三百零三条规定的“开设赌场”，应当以开设赌场罪追究上述被告人的刑事责任。
6.网络赌博案件中的开设赌场罪“情节严重”的标准不能简单套用在一般开设赌场案件中
裁判要点：开设赌场罪的追诉标准在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》中有明确规定，对“情节严重”如何认定，该解释没有规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（简称《网络赌博犯罪适用意见》），从抽头渔利、赌资、违法所得数额，参赌人数、招募代理和招揽未成年人参赌等方面对“情节严重”作出了认定；罪刑法定是刑法的基本原则，法无明文规定要慎重处理，不能盲目的扩大解释，但是在处理个案时，不能无视上述司法解释的存在，把传统赌博和网络赌博完全割裂成两类犯罪，亦不能机械的套用符合上述解释哪一条即认定为“情节严重”，应当结合赌场规模、参赌人员、赌资数额、违法所得、社会危害性大小等因素综合认定开设赌场罪是否属于“情节严重”。
案号：（2018）豫1121刑初3号：刘自明等人开设赌场犯罪一案
基本案情：2017年9月，被告人刘自明伙同被告人胡党辉、被告人梅松巍、被告人张瑞征、蔡同江（另案处理）在位于舞阳县辛安镇冯庄村蔡同江的房屋内开设赌场、提供赌具等，多次聚集焦作市解放区居民范小菊、舞阳县舞泉镇居民张溥等人以推牌九的方式赌博，从中抽头渔利，直至2017年9月24日晚上被公安民警当场查获，现场抓获参赌人员44人，收缴赌资现金120000余元，抽头渔利现金90000余元。另查明，被告人张瑞征在被查获三日前开始替蔡同江（另案处理）配门坐庄，并参与分得部分抽头渔利。
法院认为：被告人刘自明、胡党辉、梅松巍、张瑞征以营利为目的，开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪，舞阳县人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘自明、胡党辉、梅松巍、张瑞征共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人刘自明、胡党辉、梅松巍在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张瑞征在共同犯罪中参与分红时间短，作用小，系从犯，依法从轻处罚。经查，涉案抽头渔利数额，有被告人有罪供述，证人刘垒等人证言，视听资料等证据相互印证。辩护人及被告人当庭予以否认没有事实依据，本院不予支持。综合本案开设赌场的规模，参赌人数、赌资、社会影响等情节，二辩护关于本案不属于“情节严重”，应当在三年以下量刑的辩护意见，本院予以采纳。二辩护人关于二被告人认罪态度好，无前科等可以从轻处罚的意见，与查证一致，本院予以支持。
作者：郑泳彬律师
编辑助理：沈荣繁 实习助理

——作者简介——

20201216

郑泳彬律师，盈科广州刑事部副主任，广州律师协会职务犯罪刑事法律专业委员会委员，刑法学硕士，具有证券投资基金从业资格，人民大学律师学院第七、九期刑辩高级研修班成员。曾获2019年度盈科全国优秀刑辩律师；广州律协2019年度业务成果奖、2018年度理论成果奖、2017年度“业务成果奖”和“理论成果奖”。以严谨细致，专业实干，办理多起重大、疑难、复杂案件，取得了让当事人称赞的理想效果


文章分类： 研究成果
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