郑泳彬律师刑事辩护圈
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松柏:被告人如何有效地自我辩护?

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发表时间:2021-01-13 09:50

——编者:朱桐辉,南开大学法学院副教授、天津市法学会诉讼法学分会副会长兼秘书长、北京大学诉讼法学博士。

在百度贴吧有几个帖子,阅读量和留言很多,引起了我极大兴趣。看口吻和行文,作者应是一位刑事当事人。他对刑事诉讼法的理解,对刑事办案程序的体会,以及优秀的分析和运用能力,让人惊叹。可以说,让人五味杂陈但又颇受启发。因此,经作者同意,我对这几篇文章予以了简单的十几个的文字、标点修订,加了小标题,隆重推出,作为“司法兰亭会六周年”推文的特集。希望它们对我们法学教师、法学学生、侦查人员、检察官、法官,以及法律和司法文件的制定者等,有所启发、有所触动。


按照各种法律规定,刑事案件的当事人也是有自我辩护权的,那么,怎么发挥自己的辩护权呢,这就是今天要说的问题。

在此之前,大家一定要明白一点,目前的司法实践别说和美剧、英剧相比,就算和国产律政剧相比也要相差甚远。因此,千万不能像电视里那样消极等待,不顾自己的身家性命,而是一方面积极配合律师,一方面积极的自我辩护。

一、尽量促成庭前会议


这里所谓的“开庭前”是指已经接到起诉书但是还没有开庭的这段时间。这段时间并不是无事可做,按照目前的规定,有些情况是必须要召开庭前会议的。就我的案件而言,我们已经向法官提交了排除非法证据等申请,那么,按照法律规定,正式庭审之前就必须要先召开庭前会议。

庭前会议的目的是为了保证庭审的顺利进行,于当事人们,则是一次近距离了解对手的机会。所以,千万不要放弃这个机会,如果有需要排非的、有需要调取证据的,尽量庭前提出申请,让承办法官认为这个案子疑难、复杂,如果直接开庭肯能会搞砸,于是也会偏向于先开庭前会议摸摸底。

二、申请回避

开庭后,有一个环节,法官会问被告人是否申请回避。通常来说,这只是例行公事,很少有人会真的申请。但是,如果发现这个案子可能无法得到公正处理,或者出于整体辩护策略的需求,我们是可以申请回避的。


申请回避的时候法官会问理由,有一些法定回避的理由是必须要回避的,比如说,合议庭成员、公诉人与当事人之间有亲戚关系;或者收了人钱财等等,这些都是必须回避的。


不过,作为普通的被告人是很难知道这些情况的。于是,就只能用申请回避的方式了。而申请回避的理由,总结成一点,就是认为法官或者公诉人无法公平、公正的行使职能。


结合我的案件,起诉书里面所写的诉讼程序就与真实情况不符,比如,明明在审查起诉阶段经历过两退侦,居然没有提;明明第二轮审查起诉的时候没有进行过讯问却说已经讯问过等等。那么,我就可以此作为理由,认为公诉人连如此客观存在的诉讼程序都要说谎,又怎么能希望他在接下来的庭审中公平公正呢。


这里要注意,申请回避的对象不单单是法官。对公诉人、书记员等,也可以申请回避。当然,申请了大多数情况下是会被驳回的,但我们有一次申请复议的机会,不过大概率还是没用。但是,如果案件真的有问题,而法庭十有八九又不会公平审理的,那还就得申请回避。


没用也没关系,目的是让他们觉得这个被告人不好搞,在庭上都敢申请回避,保不齐庭下又去举报之类,那么,他们想黑判的时候就会掂量掂量了。

三、对起诉书异议

公诉人念完起诉书后,法官会问被告人有没有异议。我看过很多庭审直播,很少看到有被告人完整阐述异议,即便是无罪辩护的案件也是如此。


不过,以我的观点,发表起诉书异议太重要了,尤其是自己不认罪,又做无罪辩护,起诉书异议简直就是后面整个辩护策略的基石。所以,该说话的时候一定要说话,被告人不是律师,说错了就说错了,不要有太多心理负担。


但要注意,说的时候要言简意赅、抓住重点。比如可以这样说:“起诉书第*页第*段第*句,指控我如何如何,这里有异议。我没有做过指控我的这件事”。这样说就足够了,不需要展开过多,否则十有八九会被法官打断。具体的理由也可以等到法庭调查和法庭辩论环节再说。


同时,要注意的是,法官很可能会糊弄或者打断,这个时候一定要坚定,按照自己的计划完完整整地说清楚。如果法官太过分,就申请他回避。

四、公诉人讯问和辩护人发问环节的自我辩护

起诉书异议之后,公诉人会进行讯问。我的建议是:什么都不说。要知道,公诉人的目标很明确,就是要置被告人于死地,什么无罪推定、人权保护那都是说着玩的。他的那些问题都是设计好的,只要你回答了第一个,就会落入设计好的圈套。


当然,这里不主张硬碰硬,我们也要用法律维护自己的权利。可以用如下答案进行回复:


1.重复发问,不回答。比如,“公诉人你的问题我在起诉书异议中已经说的很清楚了,你这是重复发问对我进行干扰,请你换一个问题”。

2.多重问题,不回答。比如,“公诉人你提的问题里面包含多重问题,你又问我吃没吃饭又问我睡没睡觉,你到底想问什么,请你明确一下”。

3.与案件无关的,不回答。比如,“公诉人你的问题与案件无关,请你换一个问题”。

4.诱导式发问,不回答。比如,公诉人问:“被告人,你是怎么诈骗***的”。我们就可以回答:“公诉人,你这是诱导式发问,诈骗与否是需要法庭审理查明的,你怎么能混到问题里面呢,请你换一个问题”。

5.记不清了,不回答。 比如,“公诉人,你说的问题时间太久了,我记不清了”。总而言之,就是非暴力不合作,态度要好。但是什么都不说。什么时候说呢?等到辩护人发问的时候再说。庭前和辩护人沟通好,怎么问、怎么答,要讲出和起诉书不一样的完整事实。

五、质证

这里是重点了!庭审挖掘的是法律事实,而法律事实的构建基础是证据;只有证据还不够,还需要对证据查证;查证属实也还不行,还需要能排除合理怀疑。经过这几道工序之后还原的事实才是法律事实,才是判决的基础。


因此,质证的目的就是要击垮控方的证据链。所谓证据链是要环环相扣的证据们。A证据和B证据之间要有重合,一环扣一环,最后形成锁链,进而证明犯罪。我们质证的目的就是要把锁链击碎。


而质证的规则,通常就是从证据三性入手,即,合法性、真实性和关联性。除此之外,还可以加上证明力等。


具体质证的时候,注意不要和辩论混同。当然,不是说质证的时候不能辩论,而是要把握度,这个度就在于是否是证据的综合评价。如果是用到若干证据来证明一个质证观点,这就属于辩论,法官肯定会制止,然后告诉被告人等辩论环节再说。


因此,质证的时候尽量集中在公诉人的待证事实和出示的单个证据上,可以适当辩论,但是不要扩展。

六、具体证据的质证

下面,我再说一下几个类别证据的质证方向:


1.对电子证据的质证

A、有原始存储介质的电子证据

这类电子证据通常就是电脑、手机之类,而电子证据不同于传统的物理证据,很大的一个不同点就是易篡改、易毁灭,而且改了普通人也看不出来。于是,保管链就显得异常重要。


既然是有原始存储介质的手机、电脑,那么,这些东西是不是在现场扣押的;谁扣押的;谁见证的;扣押的时候是采取的封存手段还是提取手段;扣押的时候有没有屏蔽信号;封条贴的位置是否覆盖了数据接口;进行检查的时候又是什么人负责检查的,和当初的办案人员是否相同;检查的时候,是否核对了封存状态,有没有照片比对;检查的时候,是否制作了备份,还是直接在原始介质上进行的检查;有没有计算完整性校验值;有没有依据相应的技术规范;有没有录像,录像有没有计算完整性校验值......等等。


这些,都可以作为电子证据的质证点,其关键就在于质疑电子证据的原始性、真实性和完整性。如果没有完整的保管链,比如,明明1月1日传唤了当事人,但是1月5日才封存手机,那么,中间这几天,这部手机是个什么情况,电子证据有没有被污染过,这些可以要求公诉人回答了。

B、没有原始存储介质的电子证据

这类电子证据是指网络上的一些数据,这里的关键点在于服务器。不管互联网多么虚拟,究其根本,也是有物理存储介质的,也就是服务器。


如果没有服务器,那么,公诉人出示的所谓网络上得到的电子证据到底是从哪来的呢,仅仅因为域名,或者仅仅因为网页上面的名字与被告人有关系吗?这显然不行,域名可以作假,网页更可以作假,这些根本就没有技术难度。因此,如果缺失了服务器,这类网络数据就很难与被告人建立关联。


同时,作为网络取证的方法也是有技术标准的,看看具体是在线提取还是远程勘验,找到具体的技术标准逐条比对。不过,不管是什么,只要没有服务器,没有按照相应的技术规范揭示出相应的ip地址,这些网页上取得的数据就都是无根之水。

C、网络身份与现实身份的同一性

这里要特别说明,不要太实在,公诉人说某某微信号是你的,他是要去证明的,而证明的方法也不是简简单单当事人承认就完事了,还要结合IP地址、电子终端的归属、时间空间的交互比对等等。所以,不要帮着对手坑自己。


2.对司法会计鉴定的质证

这里只说对司法会计鉴定的质证,其实鉴定意见还有很多种,但是我不熟悉,不敢乱说。


虽然,鉴定意见种类繁多,但本质都是一样的,也就是,需要鉴定的这个事情超越了日常生活常识,普通人搞不清楚,于是才要借助专家的知识来给出意见。由此可知,鉴定意见就是专家给出的判断性意见,就好像一篇论文,要有论点、有论据、有论证才行。


同时,还要注意,司法实践中有个很矛盾的现象。有些事情明明需要鉴定却偏偏不鉴定,而有些事情明明属于生活常识却硬拉着鉴定机构做鉴定。


遇到这类情况就要小心了,前者很可能是由于鉴定机构无法鉴定或者鉴定结果和控方观点矛盾,于是,办案单位只能偷换概念,把自己伪装成专家。而后者的情况通常是因为办案单位实在没有证据,只能把一些常识问题包装成鉴定意见,本质就是拉着鉴定机构来做背书。


要知道,鉴定意见是属于刑诉法规定的法定证据种类之一,而且权威性更高,很容易被法庭采纳。


回到司法会计鉴定,这种类型的鉴定意见,说到底就是要对会计问题由专家给出判断性的意见。


重点要看以下几点:


A、鉴定委托事项

看清楚这个委托事项的内容,是不是真的会计问题,是不是真的要求鉴定机构给出判断性意见。


B、鉴定材料

也就是用来进行鉴定所依据的材料是哪些。这里特别注意,司法会计鉴定所依据的材料只能是会计资料。如果你发现材料里面还有口供、起诉意见书之类,那么恭喜你,找到了一个强有力的突破口。


除了以上几点之外,鉴定机构及鉴定人的资质问题也要查看,不过,通常律师都会做这些工作,就不需要咱们自己去查了。


作为当事人,还有一项权利,司法鉴定是要送达给咱们的,咱们接到后可以进行辩解,还有一次要求重新鉴定的机会。如果办案单位压根就没有送达,而是在法庭上首次出示,那么,咱们可以申请休庭,理由就是需要时间去看这份鉴定意见。


3.对言词证据的质证

为什么要把言词类证据放在最后呢,是因为刑诉法规定,只有口供不能定案,同时规定,所有证据必须查证属实。因此,如果公诉人提出一个待证事实,并且罗列若干证据,合理的质证顺序应该是先质客观证据,最后质言词证据。


结合我的案件,言词证据主要有三类:


A、被告人口供

合法性:讯问人是否为侦查人员,是否两人?讯问地点是否合法?如果在酒店,那么就违反了法律规定,形成了“黑箱”“密室”讯问。继而再看当时的强制措施种类,如果是指定居所监视居住,那么有没有住审分离,有没有居住场所的监控录像?接下来再看有没有同步讯问录音录像?将这些点结合起来,提出合理怀疑,质疑其合法性,质疑口供并不是被告人的真实意愿表示。


真实性:不是说被告人承认自己杀人了就真的杀人了,要看其所说的能否被查证属实。


关联性:要看具体内容是否与本案有关。


B、证人证言

证人是法庭的朋友,那么当初询问这些证人的时候是个什么情况呢,是不是把证人先列为了犯罪嫌疑人,是不是还把证人给关起来了,这些证人与被告人之间有没有利害冲突......这些都是对证人资格的质疑。


真实性方面,要注意证人对于自己所说的事情是否有亲历性,也就是说,单看证言,感觉证人说的有眉毛有眼,但是,证人对于自己所说的事情可能并不是亲身经历的,可能是证人听来的、自己猜测。如果是这样的,就会变成传闻证据或者意见性证据,真实性和关联性就会大大降低。


另外,对被害人陈述,与对证人证言一样,也要重点区分亲历性和传闻证据,对可能的传闻证据,要及时揭露。


除此以外,程序方面的法律文书也要留意。比如,传唤证的起止时间、地点与首次口供的地点是否一致?;扣押清单记录的是否明确?;见证人会不会在同一时间出现在不同地点?......


虽然司法实践有重实体轻程序的倾向,一个程序问题可能仅是瑕疵,但一堆瑕疵积累起来就能产生质变。接下来法庭还需要进行辩论和被告人最后陈述,相对来说比较简单,这里就不详说了。


总而言之,事关自由与生命,不要给自己留下遗憾,要问心无愧、永不妥协!


来源:司法兰亭会

作者:松柏





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