基本案情：2014年12月至2019年7月，卜某先后担任某国有银行建湖支行两个乡镇营业厅的负责人。2018年7月18日，陈某到该支行某乡镇营业厅准备存钱，当时营业厅内正宣传和推荐该行相关理财产品。陈某便上前问卜某：“购买理财产品和国债哪个划算？”卜某说购买国债划算。当天中午卜某因外出办事就让银行另一名员工在营业厅电脑上帮陈某开通了网银，办理了一张该行的K宝，还为陈某操作购买了19.5万元的国债。2018年11月至2019年2月，卜某先后三次利用其帮助陈某操作购买国债的机会，在陈某误以为是购买国债需两次输入密码时，卜某在营业大厅的电脑上将陈某K宝里的42.54万元转至其之前用许某身份证办的另一张银行卡内。后卜某无力偿还这笔钱，陈某多次索要无果后于2020年5月报警而案发。
本案分歧意见：
第一种意见认为，卜某的行为构成职务侵占罪。理由是：卜某利用职务上的便利，非法占有陈某K宝里用于购买该行国债的42.54万元。
第二种意见认为，卜某的行为构成挪用公款罪。理由是：卜某利用职务上的便利，挪用陈某K宝里用于购买该行国债的42.54万元用于炒期货和还债。
第三种意见认为，卜某的行为构成贪污罪。理由是：卜某在依职务受委托管理、经营陈某K宝里用于购买该行国债42.54万元的过程中，利用职务上的便利，窃取陈某K宝里的钱。
第四种意见认为，卜某的行为构成诈骗罪。理由是：卜某的行为符合诈骗罪的基本构造，卜某实施欺骗行为——陈某产生错误认识——陈某基于错误认识处分财产——卜某取得财产——陈某遭受财产损失。
第五种意见认为，卜某的行为构成盗窃罪。理由是：盗窃罪是违反被害人意志取得财产的犯罪，卜某秘密转走陈某K宝里用于购买该行国债的42.54万元至卜某可以支配的银行卡内，陈某并不知情，输入密码时还以为是卜某为其操作购买国债所必须的步骤。
笔者同意第五种意见。理由如下：
首先，从犯罪主体方面分析，刑法第271条第2款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款（职务侵占）行为的，依照本法第382条、第383条（贪污罪）的规定定罪处罚。刑法第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”这里的“受委托管理、经营国有财产的人员”主要是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产的人员，不包括国有单位正式、长期聘用的工作人员，正式、长期聘用的工作人员，应当认定为国有单位中从事公务的人员。卜某系某国有银行建湖支行的工作人员，属于国有银行长期聘用的工作人员（中层干部），应属于国有单位中从事公务的人员，从犯罪主体来分析不构成职务侵占罪。挪用公款罪和贪污罪保护的对象是公共财物或者国有财物，本案中，陈某的个人财产并没有进入该国有银行购买国债的公款账户，而是在进入公款账户途中就被卜某使用欺骗手段秘密转移并截留，损失的是陈某个人财产，并不是公共财产或者国有财物，故从这一角度来看卜某的行为也不构成挪用公款罪或贪污罪。
其次，刑法对诈骗罪规定得比较简单，如果对分则条文进行体系解释，就不难发现，诈骗罪在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：卜某实施欺骗行为——陈某产生或者继续维持认识错误——陈某基于认识错误处分（或交付）财产——卜某获得或者使第三者获得财产——陈某遭受财产损失。并非只要卜某实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别，诈骗罪与盗窃罪的区别关键在于：被害人是否基于认识错误处分（交付）财产，处分行为的有无划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪；被害人没有处分财物而行为人秘密窃取财物的则是盗窃罪。
再次，诈骗罪与盗窃罪处于一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系。诈骗罪中被害人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为。处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。本案中，陈某虽然受骗了，但她并没有因此而产生将K宝里面的钱转移给卜某支配与控制的处分行为与处分意思。卜某取得K宝里钱财的支配与控制完全是后来的秘密窃取行为所致。
综上，检察机关最后以卜某涉嫌盗窃罪向法院提起公诉的做法是恰当的。
（作者单位：江苏省建湖县人民检察院）
