喻海松：刑事司法解释的十个问题

刑法的适用不是机械的适用，在适用刑法时需考虑其是否符合一般人的认知。近年来在一些案件中法官依法审判却遭到了学者乃至社会大众的反对。在我看来，存在有两个方面的原因：一方面，自媒体时代到来，案件事实可能会被不真实地放大，炒作；另一方面，于欢案之后，已卸任的最高人民法院副院长沈德咏同志在山东调研时提到的“司法必须要反躬自省”。我们需要自我反省问题究竟出在何处？有两点值得我们注意：第一，关于法感情的问题。今天在座的各位几乎都是刑法研究者，长期的刑法研究工作使我们的思维逐渐偏离一般老百姓的思维。今年1月1日实施的《人民陪审员法》规定了七人合议制，其要求由四个人民陪审员和三个法官组成合议庭，人民陪审员的参与正是为了弥补专业人士思维上的不足。第二，实践中存在简单司法的问题，即当存在司法解释时就不加思索地加以适用。绝大多数罪名未来将不会有司法解释，都需要法官进行自由裁量，另外，如需适用发布十年以上的司法解释时当存有戒备之心。2001年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定非法制造抑或非法持有火药枪一支构成犯罪，气枪两支构成犯罪。当时对于枪支威力的判断采取的是射击干燥松木板法，即将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认定足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。由于南北方松木板干燥程度不同会影响判断，在2008年前后，公安部修改了鉴定标准。将射击干燥松木板法替换为国际通用的枪口比动能标准，原来的射击干燥松木板法换算为枪口比动能约为16焦耳，公安部将枪支的判断标准下调为1.8焦耳。该标准下调以后，有学者主张区分行政法意义上的枪支和刑法意义上的枪支。我们也曾进行枪械实验，认为将标准制定为11焦耳较为合理。就我在最高人民法院的工作经历看来，但凡想要区分行政法意义上的概念和刑法意义上的概念，最终皆以失败告终。此种区分方法在学界十分流行，但在实践中难以行得通。中国法律讲究统一，在不同法律中对同一概念赋予不同的含义容易产生混乱，同时也不符合中国人的思考逻辑。当今刑法出现越来越多的行政犯，这一点是需要警惕的。此种背景下，我们入罪与否完全受制于行政机关。枪支认定标准下调后，许多仿真枪、玩具枪也被认定为刑法意义上的枪支。基于此，2018年3月最高人民法院发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，认为不应继续适用原枪支判断标准，须遵循罪责刑相适应原则，但在此批复中并未给出明确的枪支判断标准，这其中存在司法解释机制的修改完善问题。这也对大家提出一个问题：我们该怎么办，没有司法解释能否办案？北京市大兴区的玩具批发市场中有一对夫妻出售玩具枪，公安机关在现场查获100多支枪支。经鉴定，其中的20余支枪口比动能在1.8焦耳以上。大兴区人民检察院以夫妻二人主观上缺乏非法买卖刑法意义上的枪支的故意为由最终做出了不起诉决定。所以并非没有司法解释便没有出路，应充分发挥主观能动性。如果该案诉至法院，法院要做出无罪判决属实不易，通常法院宣判无罪的案件并非确定无罪，大多为疑罪从无的案件。通过枪支类、野生动物类等案件，我希望我们的法学教育不仅是法学知识的传授，同时也要注重法理情的统一。在德国存在一个有趣的现象，德国精通法哲学的学者都是刑法学家，精通法学方法论的都是民法学家。刑法问题的解决除却法学知识以外，往往需要一定的哲学思维。法学教育也应当注重感情的培养，刑事司法实务不应从专业走向专横。

再如，甲在ATM机上取完钱后忘了将银行卡拔出拿走，随后乙利用甲未取出的银行卡取走了3000元，乙的行为应该定什么罪？比较适合的有盗窃罪和信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪入罪标准是5000元，盗窃罪的入罪标准根据各地经济情况而定，陕西省现在是2000元，两罪的入罪标准相差3000元，以何罪名定罪对行为人影响巨大。福建省某基层人民法院曾经遇到过这种情形的案件，随后一直向上请示至最高人民法院。最终最高人民法院认为，此种情形应当认定为信用卡诈骗罪。需要明确的是，大家在学习德国刑法学时，一定要了解真实全面的德国刑法学，应当警惕“以讹传讹”。本案的争论焦点在于机器能不能被骗，对此，刘明祥教授和张明楷教授还曾经展开过激烈的讨论。在去年年底广州法学会组织召开的一场会议上，我做最后发言时指出：“机器能不能被骗”在我国是一个伪命题。该问题的讨论起源于德国刑法学，在德国帝国法院时代，即德国现行刑法典颁布之前，德国帝国刑法典规定了构成诈骗罪的四个阶段，即虚构事实或隐瞒真相，使他人陷入错误认识，他人错误地处分了自己的财产，行为人或第三人获得利益。其中，受害人错误处分自己财产的阶段只能由人来实施，不能由机器代替，因而“欺骗”机器不能构成诈骗罪，而这一观点有其特殊的形成背景。在德国帝国法院时代，曾经发生过这样一起案件：行为人用绳子系住硬币，在自动售货机的投币口投入又拉出，多次反复，造成多次投币的假象，使自动售货机多次弹出易拉罐饮料。此案使德国刑法学界头疼不已，机器不能成为欺骗的对象，这就造成了处罚漏洞。故德国现行刑法就增设了机器诈骗罪（《德国刑法典》第263a条）以处罚这类特殊情形。如此一来，《德国刑法典》中的一般诈骗罪就不包括欺骗机器的情形。另外，德国刑法规定的服务诈骗罪也从侧面印证了这一点。在德国，很多公共服务设施都是无人售票，如果行为人未购买门票（或车票等）而被发现，将构成服务诈骗罪，这也说明了“机器不能被骗”的理论只存在于一般诈骗罪中，而不能适用于其他特殊类型的诈骗罪中。了解了这个背景之后，我们就不能简单地认为，但凡涉及到诈骗的情形，机器都不能成为被欺骗的对象。故我们认为，《刑法》第266条规定的普通诈骗罪不包含欺骗机器的情形，但是《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪可以包括欺骗机器的情形。因此，最终我们给该福建法院的答复中认为该案构成信用卡诈骗罪。

其次，刑民交叉案件的处理。第一，当然解释的问题。早在《唐律疏议》中就已有“举重以明轻”、“举轻以明重”的当然解释，当然解释在民事领域无所争议，但是在刑事领域就有需要考虑的余地。“举重以明轻”便于出罪，有利于被告人，这无可厚非，但是“举轻以明重”是对被告人不利的当然解释，这是需要加以考虑的。曾经河北有一农民自制了一门大炮，司法机关处理该案时便存在刑法适用的难题，《刑法》第114条规定了非法制造枪支罪，但刑法没有规定“非法制造大炮罪”或“非法制造武器罪”，于是河北省人民检察院请示最高人民检察院，最高人民检察院法律政策研究室作出了《关于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为如何适用法律问题的答复》，该答复中使用了当然解释，将制造大炮的行为以非法制造枪支罪追究刑事责任。其中的论证思路是：其一，大炮的口径和杀伤性要比枪支更大，举重以明轻，故应当入罪；其二，大炮的作用原理和枪支相同，均利用压缩气体推动弹丸发射进行攻击。虽然这种当然解释只存在于个案，但是我们仍应当予以警惕入罪的当然解释，否则《刑法》就无需规定469个罪名，仅需规定69个较轻罪名即可，其余罪名通过当然解释加以适用，这样一来，将会使1979年《刑法》中类推制度的死灰复燃。第二，刑法与民法存在诸多差异，但是刑法与民法需要平衡。尤其是《民法典》将于明年1月1日起施行，刑法更要“主动去适应民法典”（北京大学陈兴良教授在接受《人民检察》采访时如是说）。如果一行为尚不能构成民法上的欺诈，更不可能构成刑法上的合同诈骗罪；一行为尚不能构成民法上的侵权，又怎能成立刑法上的犯罪？例如，土地使用权人违反土地管理法规，向他人非法出售土地使用权的，将构成《刑法》第228条的“非法转让、倒卖土地使用权罪”，但是如果以公司名义合法取得国有土地使用权后，再转让公司股权以实现套利，从民法的角度看，该股权转让行为合法有效；但是从刑法角度看，难说该行为不符合非法转让土地使用权罪。如此一来，不免令人生疑：为何民法上合法有效的行为在刑法上却构成犯罪？这种疑问并不是要否定犯罪的成立，而是希望进行合理的解释。尽管刑法与民法的评价标准有所差异，但是要做到法秩序的基本统一，就应该尽可能实现刑法与民法的平衡，在进行司法解释时也要注意这一点。

在有关信用卡诈骗罪的场合也需要注意复杂问题简单化。2018年底，在清华大学法学院主办的一场会议中，我和张明楷教授就信用卡诈骗罪中的恶意透支行为进行讨论。司法实务中信用卡诈骗罪最多的情形就是恶意透支，司法机关办理大量信用卡诈骗罪案件，所实现的社会效果大多反映为帮助银行实现催收。为改变这一现状，我和张明楷教授都认为应该提高恶意透支行为的入罪门槛，但我们就解决这一问题的路径有不同意见：张明楷教授认为应该严格限缩“以非法占有为目的”的解释；但我认为，已有的司法解释已经证明了限制解释“以非法占有为目的”的路径并不可行，而通过实践调研发现，提高构罪数额的方法简便易行，因此建议将恶意透支行为的构罪数额提高至现有标准的五倍。如此一来，将实现50%的案件因达不到构罪数额而出罪，30%的案件因加重数额而降档，完全消灭法定刑在10年以上的案件。司法机关工作人员不一定能完全理解并接受有关“以非法占有为目的”的复杂解释，不如提高数额标准的方法简便易行。按照这个思路，最高法出台了相应的司法解释（最高人民法院、最高人民检察院《关于修改<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》），而司法实务也反馈了良好的效果。最高人民检察院的数据显示，2019年上半年信用卡诈骗罪的起诉率同比降低了60%左右。全国人大代表周光权教授就此评论道：司法洞察民间疾苦，刑法只是最后手段。复杂问题简单化还有另一个体现，有趋势认为，行为人在一审终结前还清所挪用资金，将被给予较大的从宽处理，这将极大改善挪用资金罪入罪泛化的问题。