刑事合规计划的内在特征及其借鉴思路

摘要：近年来，以刑事合规计划为核心的企业犯罪治理举措备受关注。发源于美国的刑事合规计划具有鲜明的认罪答辩性质。它本身具有五个方面的内在特征，即高昂成本、久耗时间、彻底合作、转嫁压力和巨额罚金。以上特征实际上限制了刑事合规计划的适用范围，也暴露了它的适用弊端。我国应当采取有限借鉴刑事合规计划的方案：第一，充分吸收刑事合规计划的鼓励企业主动预防违法犯罪的理念。第二，遵循二元路径，一方面，严格限制刑事合规计划的适用范围，原则上仅要求达到一定规模的企业或者特定行业、特定领域的企业推行合规计划，并给予相应的从宽处罚；另一方面，对于其它涉嫌犯罪的企业，可以通过认罪认罚从宽制度的方式进行从宽处理。

关键词：刑事合规计划；企业犯罪；认罪认罚从宽制度；认罪答辩

近年来，以合规计划为核心的企业经营管理与内部风险防控机制，以及以刑事合规计划为核心的企业犯罪治理方案，日渐获得法学理论界和实务界的普遍关注。

一方面，在“一带一路”政策影响下，我国企业在走出去的过程中已经或者将会面临各种各样的外部风险，这些都会督促企业格外重视合规建设问题。另一方面，一些热点事件，例如中兴通讯公司与美国司法部认罪和解并建立出口管制合规体系、湖南建工集团在世界银行的监控下建立诚信合规体系等等，使得越来越多的学者和实务人员重新审视国内企业管理方案与国际流行方案的差距。在此背景下，人们发现，发源于美国并盛行于多个国家乃至国际组织的刑事合规计划，具有天然的优势功能：对于企业而言，既可以提高企业形象，又可以最大限度地降低行政违法责任和刑事责任；对于国家而言，可以在有效惩罚犯罪的同时转嫁部分社会治理责任，形成国家-企业共治的局面；对于社会而言，可以保证社会稳定，防止出现因公民失业、企业破产而产生过多的消极影响。正是如此，呼吁引入刑事合规计划的主张获得了相当多的支持。

笔者认为，结合我国现有企业犯罪治理的固有难题，有必要在及时有效惩罚犯罪和保障企业持续发展之间寻求新的平衡。而且，立足当前营造良好的营商环境的政策背景，有必要在刑事诉讼领域引导公安司法机关充分履行职能，促进企业依法规范经营，在源头上预防和治理企业犯罪案件。以上种种政策导向、实务需求和理论争议，无不体现了有序推动企业犯罪治理模式转型的迫切性。从这一角度看，引入刑事合规计划似乎是一个水到渠成的方案。

然而，笔者认为，应当对目前讨论火热的刑事合规计划主张进行“冷思考”，其原因在于，现有观点侧重关注刑事合规计划的优点，却在一定程度上忽视了它的固有特征，没有事先慎重论证并解决其中的不足，很有可能产生弊大于利的后果。更重要的是，对于刑事合规计划的性质，我们的认识并不全面，实际上它在本质上充分体现了合作性司法理念的特点。在最初产生之时，它是美国辩诉交易制度在法人犯罪领域的扩张适用的结果。而一旦认识到这一问题，我们更应当谨慎地选择借鉴思路。由此，笔者提出有限借鉴并进行二次改造的主张，探索企业犯罪治理的二元框架，为健全专门的企业犯罪案件多层次诉讼体系提供有益启发。

一、刑事合规计划的性质之辨

人们通常认为“合规计划”（compliance programs）是一个舶来品。笔者认为，就其一般的含义——采取各种方式以遵守规范行事而言，它并无中外之分。因为在现代社会，不管是公民还是企业，遵照各种规范（以法律规范为主）参与社会活动，是其生存、发展的底线。那么，在此层面推崇合规计划的作用并将其视作违法后从宽处罚的重要依据，特别是将其视作犯罪后获得不起诉或者量刑减损后果的情节，并没有多少实质意义。由此，我们需要重新审视刑事合规计划的法律评价后果，科学认识合规以及合规计划的内涵，从合规计划的刑事化趋向角度切入，准确判断其认罪答辩的基本性质。

（一）合规计划的内涵及其多元类型

如前文所述，符合规范要求尤其是法律规范要求的特定现象即合规。可见，合规应当是一种状态，是人们基于对特定主体行为或者活动的评价而得出的结论。与之相应的，合规计划实际上是采取的措施、方案等一系列机制的统称，旨在预防、发现、控制以及应对各种违纪、违法乃至犯罪行为。因为人们一般将合规计划与企业经营管理联系起来，所以一旦谈及合规计划，往往就是企业合规计划。可见，企业合规计划以督促企业恪守各种规范规则为显著特征。当下，我国探索的合规计划就是从这一方面展开的。例如，从2018年《中央企业合规管理指引（试行）》第2条的规定可以发现，目前被广泛认可的合规计划是一种笼统的企业经营管理活动，相当于包含了所有的依法依规行为。然而，考虑到合规计划具备的激励作用，这种过于泛化的合规概念显然难以发挥人们所期待的激励功能，换言之，应当限缩企业合规计划的范围，凸显其最本质的内涵。

1.合规计划的类型。根据划分标准的差异，合规计划具有若干类型：第一，根据推行合规计划的主体的不同，可以分为企业合规计划、公共机构合规计划。第二，根据法律责任后果的不同，可以分为刑事合规计划和行政合规计划。所谓刑事合规计划，是指为了降低乃至避免企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的措施。所谓行政合规计划，实际上与刑事合规计划类似，只不过它是为了减少企业或者企业员工的行政责任而在行政法律规范层面设置的有关举措。第三，根据确立合规要求的主体是否属于国际组织，可以分为国内合规计划与国际合规计划。所谓国内合规计划，是指由某一国家制定的适用于本国企业或者其他法人（组织）的法律所确定的相关方案，其适用范围具有一定局限性。所谓国际合规计划，是指由某一国际组织制定或者由多个国家、地区共同制定的相关方案，由此可见这种合规计划的适用范围相对而言更为广泛。典型案例是，针对2014年埃博拉病毒暴发的防疫情况，世界卫生组织成立了“《国际卫生条例（2005）》在埃博拉疫情和应对方面的作用审查委员会”，以反思国际社会应对突发卫生事件的制度缺陷，其中，该委员会提出的完善《国际卫生条例（2005）》的建议之一便是，在提供资金等方面优先支持遵守条例的国家，即采取合规激励（incentive compliance）的方式。

2.合规计划的层次性。在辨析合规计划的类型以后，就当下学界主张的企业合规以及企业合规计划而言，初步分为四个层次：第一层次，最宽泛的合规，即只要符合法律规范、行业规范、商业伦理规范等各种规范的行为，都可以被视作合规；第二层次，在遵守各种规范进行经营活动的基础上，需要采取专门的内部风险防控措施；第三层次，在遵守各种规范进行经营活动、采取专门的内部风险防控措施之外，还应当保证所采取的各种措施是有效的，能够发挥预期的作用；第四层次，在满足第三层次的要件后，专门增加一个最为关键的条件，即企业面对执法机关、司法机关开展的追究其违法犯罪责任的活动，应当及时、主动、全面地配合，以便于执法机关、司法机关评价其先前的经营管理行为或者促使其依照协议规定建立健全相应的经营管理机制。以上这种层次性差异，在一定程度上反映了企业合规计划的演变路径，即它的发展是一个不断升级的过程，从最初作为一种轻微违规监管处罚的替代工具，到后来成为减轻处罚的情节，再到逐渐成为监管部门或者司法机关要求采用的一般机制，如今成为以刑事合规计划为显著特点的企业治理方式。

可以发现，采用刑事合规计划的国家通常都在立法尤其是刑事立法层面明确企业的合作义务，即确立以第四层次为核心的合规方案。而这些合作义务并不局限于企业内部的自我管理与防范，还包括支持国家的调查、侦查乃至追诉活动。国家并不关心企业内部管理的“尽善尽美”，而是关心在追究企业违法犯罪责任过程中可以从企业获得哪些帮助。因此，笔者认为，应当克服“合规”语义泛化的弊端，重点突出企业因其内部经营管理而获得刑事法评价的意义。

（二）刑事合规计划的认罪答辩性质

针对企业合规计划的刑法激励机制，欧美国家的做法大致可以分为五种模式，其中最为重要、影响最大的机制当属暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement）制度。所谓暂缓起诉协议制度，作为一种起源于美国并为英国、法国等国家所接受的企业犯罪案件处置方式，是指检察官与涉罪法人之间签订“缓诉”协议，并约定了一系列的义务条件（例如要求涉罪法人承认不法行为、配合相关调查、改善内部治理等），如果涉罪法人在规定期间内履行协议约定的义务，检察官就会撤销起诉。在域外，暂缓起诉协议制度主要分为检察官自由裁量型与司法审查型两种模式，但不管是哪一种模式，涉罪企业意欲获得不起诉后果，必然需要在做出有罪供述的同时与执法机构进行充分的合作，缴纳高额罚金并履行约定的各项条件。

由此可见，尽管暂缓起诉协议制度通常仅适用于法人犯罪案件，但是它实质上反映的是以涉罪法人认罪答辩为前提，以履行特定义务为主要内容，并最终经过国家公权力机关审查、确认的特殊活动。更进一步的结论是，以暂缓起诉协议制度为主要运行载体的刑事合规计划在本质上属于合作性司法理念影响下的法人犯罪案件认罪答辩快速处理机制（亦或是法庭外处理机制）。

有观点对此提出质疑，例如有学者认为，暂缓起诉协议制度来源于美国的一项特殊的少年司法制度，即审前转处协议（Pre-trial Division Agreement）制度。笔者认为这一观点并无不妥，因为在某种程度上说，暂缓起诉协议制度确实是审前转处协议制度扩张适用于法人犯罪案件的结果；不过，从更广阔的研究视野来观察审前协议转处制度的演进路径，可以发现起源于美国的审前转处协议制度同样要求涉罪少年首先承认有罪，随后才能接受刑罚的替代性措施，它实际上是辩诉交易制度在少年司法领域的特定形态。因此，暂缓起诉协议制度来源于审前转处协议制度，而审前转处协议制度又来源于辩诉交易，二者并不矛盾。这是一个更深层次的发展演变逻辑。

此外，初步梳理刑事合规计划的发展脉络可以发现，美国的刑事合规计划诞生于20世纪20年代末，在20世纪60年代得到初步发展，在90年代才真正进入广泛推广阶段。最终，它的影响力于21世纪初扩大至英国、法国等国家。这一发展轨迹实际上总体符合美国辩诉交易发展壮大并影响其他国家刑事司法改革的路线。随着辩诉交易在自然人犯罪案件领域的运行机制逐渐成熟，检察机关将其扩大适用于法人犯罪领域。正是如此，刑事合规计划不仅要求企业在被追诉前设置风险防控机制（内部条件），而且要求企业认罪答辩并主动配合追诉，缴纳高额罚金、赔偿被害人等（外部条件）。

因此，刑事合规计划内在地具备认罪答辩性质，是世界范围内合作性司法理念在法人犯罪治理领域的主要制度体现。近年来，越来越多的国家正采纳以司法机关与企业之间的对立合作关系为主线的合作模式，而这种模式的核心便是刑事合规计划，其要求企业在被调查或者起诉之际必须与执法机关或者司法机关通力合作，包括进行内部调查收集、提供证据、自我认罪、主动赔偿等，这不仅有效解决了违法范围广、时间跨度长等难题，而且节省了执法司法资源。对此，有观点指出，以避免刑事风险为目的的企业刑事合规计划，与刑法对犯罪惩罚的事后性相互弥补，由此使犯罪治理在某种程度上变成了国家和企业合作的模式。我们过多地从内部经营管理以及犯罪预防等角度看待刑事合规计划，反而忽视了刑事合规计划更重要的作用——要求企业与国家合作。将刑事合规计划的主要功能定位成预防犯罪的观点是有偏见的。从一系列的典型案例中可以发现，刑事合规计划不管是在预防企业第一次犯罪还是第二次犯罪方面的作用并不明显，更何况有经验表明，精心设计的合规计划不能阻止企业内部的犯罪活动。诚然，刑事合规计划确实可以通过不起诉的方式降低刑事责任对企业发展能力的消极影响，不过，从当前司法实务和域外反馈来看，这不完全是为了预防犯罪，还为了在犯罪发生后国家能够及时发现企业犯罪线索并尽可能地利用有限的执法司法资源来解决这些违法犯罪案件。对此，我们必须调整认识观念。

二、刑事合规计划的内在特征

在明确了刑事合规计划的认罪答辩本质以后，认识这一企业经营管理活动，首先应当从认罪答辩案件快速处理机制的优势和不足的角度切入，对此我国法学理论界讨论甚丰，笔者不再赘述。具体到企业犯罪治理领域，刑事合规计划为了适应企业所特有的经济属性，衍生出诸多新特点，而它们在某种程度上也成为其固有的缺陷，由此限制了刑事合规计划的适用范围和实践效果。

（一）成本高昂

人们在认识刑事合规计划积极作用的同时，可能忽视了它的成本问题，即刑事合规计划本身属于企业经营管理的奢侈活动，只有拥有足够经济实力的企业才能持续多年提供人财物以创建并运转合规计划。近年来，逐渐为人所熟知的建立有效合规计划并得到从宽处罚的企业，例如，德国的西门子公司、美国的毕马威会计师事务所以及中国的中兴通讯公司、湖南建工集团有限公司，都是实力雄厚的大型企业甚至是超大型的跨国企业。

一方面，根据一些国家的要求，企业开展有效的合规计划应当满足若干法定条件，而这些条件的实现需要大量资源的投入。以美国的刑事合规计划为例，美国《联邦量刑指南》详细列出的模范合规计划的七个要素，内容相当复杂多样，包括但不限于规范程序、组织管理（例如专门的合规部）、人员分工（例如专门合规专员）、各类必要措施（例如培训、宣传等）、奖惩机制等等。^]特别是，由于美国《联邦量刑指南》正式确立了合规计划的激励规则，直接或者间接地促使企业开展有关合规活动，但很显然，按照上述标准确立的合规方案必然要求企业付出高昂的资源投入。更何况，随着政府对企业合规计划的重视，企业不仅要建立有关合规方案，更需要不断投入大量的人力、物力和财力等资源，才能保证其遵守法律法规、行业准则等要求。例如，美国司法部于2020年6月颁布的最新修订的《企业合规计划评估指南》（Evaluation of Corporate Compliance Programs），确定了检察官评价合规计划的三个基本问题，其中多个子问题都涉及“资金是否充足”，包括但不限于合规部门（专员）的薪资、举报和调查机制资金支持等等。这就表明执法机关已将企业提供充足资金作为合规计划设计良好、运行有效的重要评估因素。还需注意的是，企业一旦与执法机关、司法机关达成认罪协议，必然会缴纳巨额的罚金，再加上后期完善刑事合规计划的投入，这些应被视作刑事合规计划的主要成本。例如，2008年德国西门子公司分别与美国政府、德国政府达成和解协议，和解金额分别是8亿美元，此外，西门子公司还为应对政府执法花费各种费用高达8.5亿美元。

另一方面，高成本不意味着高收益。目前来看，相当多的观点会将预防犯罪以及被追究违法犯罪责任的从宽处罚（不起诉或者量刑减损）作为企业开展合规计划的重要收益，但如前所述，这种从宽处罚的后果并非仅仅是先前的合规计划带来的，更主要的是企业在调查、侦查等阶段的配合与履行承诺等各种行为的“对价”。而人们所说的预防犯罪功能，实际上是凸显合规计划的有效性。可是，这种有效性的评价本就是一个尴尬的悖论：已建立的合规计划却无法制止犯罪，否则不可能发生涉罪企业会以合规计划为由请求从宽处罚的局面。实际上，在国家刑事政策以及刑事法律的影响下，合规计划以其理论上的违法预防功能和责任减损功能为主要理由，要求企业主体不得不忽视成本与收益之间的落差。从域外研究来看，部分学者同样发现了这一问题，即一些小企业（而非大企业）被迫制定实施十分昂贵的合规计划，其成效却令人质疑。

有鉴于企业具有鲜明的经济属性，其必然担忧生存的压力，在解决生存压力之后，也会面临盈利与扩张的压力。在这种情况下，如何看待合规成本增速快但合规收益见效慢的张力关系？对此，部分国家已有清醒的认识。例如，法国在《萨宾第二法案》中建立了强制合规制度，要求同时符合以下两个法定条件的企业履行建立合规制度的义务：一是用工人数达到500人以上，或者隶属于总部设在法国且用工人数达到500人的公司集团；二是有关营业收入超过1亿欧元。可以说，一些国家在推行刑事合规计划的过程中，不是要求所有企业都必须建立有关规章制度，而是有针对性地确定合规计划的适用范围。

（二）久耗时间

联系前文高昂成本的相关内容，刑事合规计划还具有久耗时间的特点，而这种特点又可被视作一种难以克服的不足。当然，从某种程度上说，时间也属于成本和投入范畴。合规计划不是一朝一夕建成的，它从建立健全到发挥作用，既需要企业给予足够长时间的耐心，也需要得到足够长时间的配套保障。具体而言，这种耗费时间的特点集中体现在以下方面。

第一，企业建立并运行合规计划需要耗费较长时间。合规计划是一项系统的、复杂的企业经营管理活动，涉及企业内部以及外部的方方面面。而合规计划建立之后才是最为关键的阶段——保证合规计划的有效性，以确保企业可以在被追究违法犯罪责任时以此为由得到执法机关、司法机关的认可。这需要企业花费更长的时间才可能完成各种明确或者潜在的指标。以美国为例，2019年美国司法部刑事部门发布《公司合规计划评价》，阐述了检察官应考虑的重要因素，其中就包括合规计划的有效性，为此，既需要评价合规计划设计良好，又需要评价合规计划的有效实施。前者主要包括六个方面，即风险评估机制、有效的政策和程序、良好的培训和沟通机制、匿名报告机制和调查机制、第三方管理机制以及并购合规管控等；后者主要包括三个方面，即中高级管理层的承诺、合规人员的自主权和资源以及合规激励机制和惩戒机制等。由此可以发现，如果企业试图在将来获得从宽处罚的结果，就需要持续不断地完善自身运行机制。从这一角度看，虽然合规计划平时也在发生作用，但真正是“养兵千日用兵一时”。

第二，执法机关、司法机关评价企业合规计划的有效性需要耗费比较长的时间。如果企业在身陷违法犯罪境地之时提出主张，即其已建立有效的合规计划并尽到了相应的预防和制止责任，那么执法机关、司法机关应当对此予以审查并确定是否接受这一辩解。而这种评估审查活动同样是费时费力的工作。美国司法部于2020年6月颁布了最新修订的《企业合规计划评估指南》（Evaluation of Corporate Compliance Programs），从体系建设、体系执行、体系有效三个方面进一步确定了待评估项目以及具体问题的内容——12个评估项目、50个评估要素，包含176个评估问题，其中关于“体系建设：合规体系的设计是否完善”涉及80个问题，关于“体系执行：合规体系是否有效实施”涉及54个问题，关于“体系有效：合规体系是否在有效运作”涉及42个问题。相较于2019年4月的版本，最新版本包含的问题更为丰富。如此一来，对于承担审查、评估职责的办案机关而言，完成各项工作肯定会持续较长的时间。从部分代表性案例的情况来看，有的可能需要一年甚至多年的时间。此外，涉罪企业还可以根据实际情况自行调查或者聘请第三方主体开展调查，并将有关资料汇报执法机关。例如，2006年，西门子公司涉嫌商业贿赂而被调查，该公司主动向美国司法部和证券交易委员会报告了在多个国家的行贿行为，并聘请美国德普律师事务所进行了长达两年的内部独立调查。据不完全统计，刑事合规计划的执法调查期限通常以年为单位。

第三，企业主动与执法机关、司法机关进行合作并完成各项承诺条件需要在足够长的时间里完成。不管企业是否在被调查前已经着手推行合规计划，面对执法机关的调查，它都需要做出补救合规计划或者开始合规计划的承诺，并根据其与执法机关的认罪答辩协议和其他协议（negotiating plea or other agreements）开展专项合规工作，而这也是检察官考虑是否提起公诉的重要因素。^[30]除了罚金以外，合作与履诺活动不仅会花费企业巨大的人财物资源，而且会挤占企业经营管理的空间。以2018年“中兴事件”为例，美国商务部与中兴通讯公司达成和解协议，根据新协议，中兴通讯必须支付10亿美元，并将另外4亿美元的暂定罚款存入托管账户。新协议要求中兴通讯公司保留一个由美国商务部工业安全局（BIS）选择并对其负责的特殊合规协调员团队，时间是10年，作用是实时监控中兴通讯遵守美国出口管制法律的情况。^[31]又如，2008年，美国司法部针对德国西门子公司启动调查程序，随后双方达成和解协议，西门子不但缴纳高额罚金，而且承诺在未来几年完善其合规计划。

（三）彻底合作

作为辩诉交易的特殊形态，刑事合规计划要求涉罪企业必须采取一系列的合作行为。根据美国量刑委员会制定的《指南手册》（United States Sentencing Commission Guidelines Manual），企业合作应当满足“及时而彻底”（timely and thorough）的要求：所谓及时，是指企业应当在被正式告知启动刑事侦查之时便实质性地开展合作；所谓彻底，是指企业应当公开已知的所有相关信息，而对企业是否公开所有信息的主要检测标准是，该信息是否足以使执法人员识别犯罪的性质和程度以及对犯罪行为负责的个人。因此，涉罪企业为了追求可能的暂缓起诉后果，将会采取四大类的合作方式。

第一类，证据方面的合作，即充分的证据披露，配合各种形式的调查，尽可能地提供各种证据材料，以便于执法机关、司法机关的调查和侦查活动，实现降低执法成本、保证诉讼活动顺利进行的目的。

第二类，人员方面的合作，即企业不仅在调查之初就全面地提供证据材料，而且帮助执法机关、司法机关查明并辨别是哪一个或者哪几个人实施了犯罪。

第三类，权利方面的合作，即企业需要放弃部分法律权利，尤其是当事人-律师保密特权、不得自证其罪权利等等。^[35]在一段时间里，美国司法部制定的某些备忘录要求企业放弃所有权利，这些做法招致了批评，也难以获得广泛认可。不过，企业为争取从宽处罚而放弃部分权利却是不争的事实。例如，在2018年德国西门子公司与美国司法部达成的认罪协议中，有专门一部分涉及“权利放弃”（Waiver of Rights）的内容，以尽快实现双方达成的协议目标。

第四类，举报方面的合作，即要求企业建立健全针对举报企业违规违法行为的当事人的保密制度和奖励措施，属于盛行于欧美国家的“吹哨人制度”。它实际上是在法律层面承认雇员向国家机关、媒体等外部机构或个人告发雇主组织内部的违法行为这一做法的正当性。2020年6月美国司法部的《企业合规计划评估指南》专门规定了一个评估项目，即保密报告结构和调查程序（Confidential Reporting Structure and Investigation Process）。可见评价企业内部是否存在匿名举报机制及其实践效果，是合规计划有效性的应有之义。在这一方面，澳大利亚证券交易所企业治理委员会制定的《企业治理原则与最佳操作指引》同样遵循了类似的思路，即在能够被判定为“真实且有效”从而具有诉讼及量刑意义的合规计划当中，“一个全面且正式的举报人保护计划必不可少”。

此外，在美国，企业在签署认罪协议时，往往还会承诺“继续合作”（Continuing Cooperation）事项。例如，在2018年德国西门子公司与美国司法部达成的认罪协议中，“继续合作”包含西门子应当承担继续与美国商务部、联邦调查局、国税局等单位进行配合的义务。

（四）转嫁压力

不管是高昂的成本投入还是偏低的收益回报，都会加大开展合规计划的企业的生存与经营压力，这是不可回避的现实问题。对于达成认罪和解协议而获得不起诉或者其他从宽处罚结果的企业来说，一旦选择认罪并交纳动辄数千万美元的罚款，未来的发展重点至少包含两个方面：其一，建立健全符合约定的合规计划；其二，解决巨额罚金产生的遗留问题——经营利润大幅降低，生产成本相对增加。根据经济规律的实际情况，企业会通过各种市场因素转嫁经营压力，常用的手段通常就是调整价格。因此，不管通过什么方式，企业都必然会努力达到直接涨价或者间接涨价目的。对于已经树立起品牌形象并培养起众多忠实顾客群的企业，例如西门子、雀巢等等来说，这种做法可能不会产生太多的阻碍，也不会影响整体的经营状况。对于消费者来说，由于这些企业在品牌、质量、口碑、服务等各方面都处于行业的领先地位，消费者已经对其具有足够的信任和依赖，也很可能不会产生太大的反感情绪。因此，部分企业完全可以在不直接影响其生存发展前景的前提下，承受高额成本、花费较长时间来开展合规计划。

（五）巨额罚金

近些年发生的典型案例，无不印证了刑事合规计划通常要求企业缴纳高额罚金的结论。企业以此作为获得刑罚减免等后果的代价，可见，这种巨额罚金实质上就是“花钱买刑”。通过反思盛行于国内外的刑事和解程序、辩诉交易程序或者其他认罪答辩程序，可以明确的是，这种花钱买刑的做法之所以会备受批评和质疑，原因在于其很可能会产生司法不公的后果，即难以保证富人和穷人在刑法面前人人平等。这必然有违现代法治理念，只不过在合作性司法理念、恢复性司法理念影响下，人们逐渐接受了这种刑事司法处理方式。在企业犯罪治理领域，如果允许经济实力雄厚的企业以合规计划为由获得刑罚减免的后果，这对中小企业并不公平，因为即使他们意欲开展合规计划，也根本不具备人财物等方面的条件。在这种情况下，只关注大企业的合规计划而忽视数量众多的中小企业的生存与发展，是一种政策与立法的双重不公现象。

三、刑事合规计划的有限借鉴

回归至我国，可以得出的结论是，我们应当慎重看待刑事合规计划的优势与不足。

一方面，在推动经济尤其是民营经济健康发展的时代背景下，亟需解决传统的“重打击轻预防”的企业犯罪治理方案之痼疾，而在这一领域，刑事合规计划具有不可比拟的功能优势，即它可以通过设置义务条件等方式实现企业犯罪治理的轻刑罚化乃至非刑罚化的目标，从而在最大程度上避免企业因被追究刑事责任而失去经营资格、市场、员工、客户甚至遭受“灭顶之灾”。特别是，在“一带一路”政策引导下，我国企业面临“走出去”的重要发展机遇，而在境外经营、投资乃至上市等各种商业活动，必然要遵守所在国和有关国际组织的法律制度和商业惯例。那么，针对性地建立并运行合规计划，尤其是在刑事法领域确定合规计划的法律价值，就成为不可忽视的必然选择。在这种情况下，着眼于降低投资风险并实现“与世界接轨”的目标，探索并开展刑事合规计划的试点，将是不可回避的基本方案。

另一方面，如果不能认清刑事合规计划的上述特点，而是打着“预防企业违法犯罪”的旗号，不区分企业类型、企业规模等情况，一味地要求各类企业都必须建立合规计划，将不可避免地产生两种后果——要么徒增企业的经济负担，不利于其健康发展；要么致使合规形式化，长此以往陷入恶性循环。

为此，笔者主张，未来可以遵循有限借鉴的思路，根据我国企业现实情况进行必要的改造，特别是在考虑到刑事合规计划的认罪答辩性质的基础上，关注2018年《刑事诉讼法》增设的认罪认罚从宽制度在企业犯罪治理领域的类似作用，以此作为确定刑事合规计划的有限适用范围的前提条件。

（一）有限借鉴思路的理由

有限借鉴的基本思路，是指应当充分认可刑事合规计划的价值和作用，既要做到不因噎废食，又要防止片面强调其作用而忽视其风险。之所以采取有限借鉴而非系统引入的方案，原因除了前文提及的若干方面以外，还考虑到我国经济发展国情、企业实际状况以及社会文化因素等方面的特殊性。

第一，企业规模情况。通常情况下，企业规模反映了企业的经济实力、抗风险能力以及持续发展能力，规模越大的企业，经济实力越强，在复杂的市场环境中生存并得以发展的几率越高。在我国，以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是中国特色社会主义制度的重要组成部分。改革开放以来，“我国民营经济从小到大、从弱到强，不断发展壮大。截至2017年底，我国民营企业数量超过2700万家，个体工商户超过6500万户，注册资本超过165万亿元。概括起来说，民营经济具有‘五六七八九’的特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量”。在此背景下，“我国已形成一批国内甚至世界知名民营企业，如华为、美的、格兰仕等，但从整体上看，90%以上的民营企业是中小企业甚至微型企业”。依据我国《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》，同时结合《〈统计上大中小微型企业划分办法（2017）〉修订说明》的有关内容，评价企业规模的指标主要有3个，分别是从业人员、营业收入和资产总额。仔细观察占据我国企业数量绝大比例的中型、小型和微型企业的从业人员、营业收入（要注意不是净利润）的实际状况，可以得出的结论是，在这些企业中推行合规计划并不具备足够的经济基础条件，而且大型企业可以采取的转嫁合规计划之成本的做法也很难适用于这些企业，因为他们生存和发展的基本优势便是价格，而一旦提高价格或者间接降低质量，必然会对其市场竞争造成显著的消极影响。

第二，企业生存时间。合规计划在时间方面的要求比较高，也只有长时间的实践才能检验合规计划的有效性。然而在我国，一个极为现实的问题是我国企业生存时间较短。2013年，国家工商行政管理总局（后改革为国家市场监督管理总局）通过综合分析2000年至2013年全国新设企业、注吊销企业生存时间等数据，总结了我国企业生存时间方面呈现的主要特点：近五成企业年龄在5年以下；企业成立后3年至7年为退出市场高发期，这一时期的“死亡率”较高；多数地区企业生存危险期为第三年；退出市场的企业的寿命在5年以内的接近六成；企业规模越大，存活率越高。联系前文提及的企业规模等现实情况，大多数中小微型企业的经济实力有限，生存并发展起来已实属不易，再考虑到近六成的企业生存时间超不过5年，在这种情况下要求所有企业开展合规计划，岂非强人所难？

第三，社会文化差异。从某种程度上说，社会文化差异就是企业文化差异。刑事合规计划不仅要求企业通过各种合作的方式提供证据材料、指明涉嫌犯罪的行为人，而且鼓励企业内部员工报告企业违法犯罪线索，它属于破坏企业内部信任的规则，那么，这种产生于陌生人社会的企业犯罪治理举措，是否真的能够融入盛行于中国的熟人社会的企业文化传统，成为一种理想的促进企业治理透明化、消除腐败、防范员工犯罪的法律工具？对此，有学者直截了当地指出，我国企业对于那些负有直接责任的高管和员工，通常采取包庇袒护的做法，既不对其采取诸如反舞弊调查之类的合规措施，也不将那些负有法律责任的自然人交付司法处置，这种处理方式最终使得企业合规管理机制形同虚设。实际上，这种拒绝辨别并指明违法犯罪行为人的做法，在域外很难被视作有诚意的合作。而一旦强制性地要求我国所有企业建立具有上述特点的合规计划，很可能会遭到企业的直接或者间接抵制，其推行效果如何，可想而知。

（二）有限借鉴的初步方案

通过前文多角度的阐释，笔者认可以下主张，即不宜全面引入刑事合规计划，而应当采取有限借鉴的方案。所谓有限借鉴，是指在适用范围、具体内容等方面，既要发挥刑事合规计划的独特优势，又要结合我国现有法律规则，做到各取所长、扬长避短。科学认识刑事合规计划的认罪答辩性质，并联系2018年《刑事诉讼法》确立的认罪认罚从宽制度，由此形成的初步方案是：借鉴合规计划激励企业实施预防与合作行为的核心理念；根据企业规模、经济能力等实际特点，吸收域外刑事合规计划的实践经验，确定企业刑事合规计划与企业认罪认罚从宽制度并存的二元路径。

1.激励预防的合规理念。从刑事法层面肯定企业自主开展内部风险防控机制以及主动配合调查等行为的积极意义，反映了合规计划的基本理念——国家通过立法与实践等方式，鼓励企业自行预防、发现和制止内部违法犯罪行为，并在刑罚评价等方面予以认可。它有利于调动起企业在犯罪治理领域的主体作用，不再让企业仅仅消极地作为被惩戒主体。这就使得刑法外部治理的规则和措施被企业内化为具体的管理机制与控制机制，促进了企业内部的自我监管与拘束，将会深刻地影响传统的重事后惩罚的企业犯罪治理模式。而且，“企业越是积极推进合规计划，其守法的可能性乃至实现的程度就会越高，政府也就越不需要过多地介入和管理，实现了市场经济本来需要的秩序。这意味着国家或者政府之成本的降低，因而国家对有合规计划、切实守法的企业，会考虑在合适的时机给予一定的合理奖励”。可见，刑事合规计划代表了一种激励企业自主承担预防违法犯罪成本的企业犯罪治理模式，而这种模式不但实现了不同司法理念之间的融合，而且形成了国家与企业共治的局面。以刑罚激励为显著特征的刑事合规计划，通过设置明确的合规指引与激励措施，激发企业自主预防违法犯罪动力，实现刑法的外部监督向企业内部监管的转移，既使犯罪企业付出应有代价，又尽量给予企业自我改善的机会，避免对企业发展造成破坏性打击，从而使刑法规制的法律效果与社会效果得以高度统一，推动形成刑事合规国际趋势。

对此，我国应当予以充分重视和关注。因为引导企业健全内部经营管理机制以尽可能减少违法犯罪可能性的思路，具有普适性的法治意义，其并不会由于企业规模和经济能力的大小而有根本性的不同，只不过根据不同行业呈现的类型化特征的差异，明确不同的预防要求并针对性地采取不同的激励方案。遗憾的是，即使是这种强调事前预防而非事后严肃惩戒的合规理念，在我国当前企业犯罪治理领域也没有获得足够的重视。当然，这种合规理念不只是宽泛层面的守法要求，而是突出企业以有效的、具体的内部风险防范与经营管理机制实现预防、发现和制止违法犯罪目的的重要性。这才是整个合规计划的核心之所在。下文提及的二元路径等相关内容，都是以此为基础展开的分析。

2.区分范围的二元路径。在清晰地辨明刑事合规计划的认罪答辩本质以后，如何看待刑事合规计划与认罪认罚从宽制度的关系，成为一个亟待解决的问题。笔者曾认为，无需引入刑事合规计划，总体上可以将认罪认罚从宽制度作为载体，从而完善我国企业犯罪案件办理工作机制。随着对这一问题研究的深入，现在看来，上述观点存在偏颇之处。原因在于，虽然我国没有引入辩诉交易，而是基于传统的宽严相济政策发展出具有中国特色的认罪认罚从宽制度，似乎为我国确立刑事合规计划设置了制度障碍；然而，通过反思中兴通讯公司、湖南建工集团有限公司开展合规计划的事例，不得不承认，在其他国家和国际组织的直接影响下，我国必须要在特定范围内确立合规计划。毕竟，一旦企业参与境外投资、经营等事项，必然会受到其他国家和地区相关法律乃至国际组织相关条约或者文件的约束，而这些国家、地区或者国际组织确立的合规计划已经在直接影响我国企业经营管理模式以及违法犯罪后的责任承担方式。更重要的是，美国通过制定《反海外腐败法》的方式确立了“长臂管辖原则”，部分国家也效仿这一做法，这些都将促使我国尽快采取针对性的方案以应对合规计划带来的风险和挑战。而且，在经济全球化的潮流中，刑事合规计划作为一种广受其他国家和部分国际组织关注与认可的企业违法犯罪治理举措，理应得到我国的重视。更进一步说，为了企业参与国际竞争提供条件和保障，仅仅吸收激励预防犯罪行为的合规理念是远远不够的。因此，我国同样需要确立刑事合规计划，但不是全部照搬。

由于现有学术理论探讨较少，实践探索更少，缺乏足够的参考和分析样本，笔者初步提出区分借鉴的二元方案，供法学界参考。概言之，在充分吸收激励预防的合规理念的基础上，应当以划定适用范围以及明确适用内容和具体条件等为主要方式，区别对待企业刑事合规计划和企业认罪认罚从宽制度的运行规范。

第一，仅要求达到一定规模的企业，或者仅在特定行业、特定领域推行企业合规计划，并将这种合规管理要求纳入刑事法评价范畴，作为重要的从宽处罚情节。尤其是，对于国有企业和达到一定规模或者从事涉外业务的民营企业而言，它们更应当尽快掌握合规计划的一般要求和专项要求，根据业务情况以及有关国家的要求，有针对性地制定符合企业发展实际需要的合规计划。其中最为关键的是，一旦涉嫌违法犯罪而被调查或者侦查，这些企业需要及时从合规计划角度提出有利于自身的抗辩主张，并主动提供各种资料以证明先前合规计划的有效性，或者选择认罪答辩，并承诺完善相应的合规计划。对此，我国执法机关、司法机关将获得职能扩充的机遇，但也面临诸多的工作挑战。

第二，允许涉嫌犯罪的企业以认罪认罚的方式获得从宽处罚的结果，不需要企业在此之前必须建立有效的内部风险防控机制，但需要企业在接受认罚条件时，根据检察机关提出的整改要求，根据实际情况完善经营方式，避免再次犯罪。目前，我国部分地区的办案单位开展的某些具有合规计划因素的工作机制，属于企业认罪认罚从宽制度的样态。因为这些办案机制适用于涉嫌轻微犯罪案件的企业，而这些企业通常都不属于应当建立健全合规计划的企业。而且，由于认罪认罚从宽制度没有案件类型和范围的限制，它可以在较大程度上为小微型企业提供“二次机会”。可见，之所以专门健全企业认罪认罚从宽制度，就是为了解决一个疑难问题——如何为那些没有财力开展合规计划的小微型企业提供获得从宽处罚结果的机会。这相当于根据不同企业的不同情况确定企业认罪答辩后的处罚方案。

            以上方案只是初步的思考和设想。其实，本文论述的重点主要集中在从另一个角度评价刑事合规计划，以便于法学界更加全面地审视这一企业管理方式和犯罪治理举措。至于将来如何平衡刑事合规计划和认罪认罚从宽制度在企业犯罪治理领域的关系，特别是建立与我国经济发展状况相适应的企业合规计划体系，将会成为一个重大的、复杂的改革课题。

四、结论

随着以刑事合规计划为核心的特殊企业经营管理与企业犯罪治理方式——合规计划——在世界范围内影响力不断扩大，我国在激发经济活力、促进企业健康发展的进程中，必然要关注并适应这一方式带来的挑战与机遇。令人欣喜的是，2020年全国工商联在全国政协十三届三次会议上提交了《加快推动境外民营企业建立合规管理体系》的提案，建议加快推进适用于我国境外民营企业的合规管理体系。这反映了我国对合规计划的重视程度不断提高。在营造良好的营商环境的新时代背景下，以刑事合规计划为代表的现代企业经营管理模式将会深刻地影响我国企业犯罪治理活动。对此，我们应当有清醒的认识和判断。值得期待的是，在比较分析刑事合规计划的优势与不足的基础上，完善刑法和刑事诉讼法的有关规定，方能形成具有中国特色的企业犯罪案件多层次诉讼体系。

转自：《法学杂志》2021年第1期