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《关于适用刑诉法的解释》的理解与适用(上)

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发表时间:2021-02-05 09:54

《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的理解与适用

(上)

起草小组成员:最高人民法院姜启波、周加海、喻海松、耿磊、郝方昉、李振华、李静,借调人员任素贤(上海市金山区人民法院)、姜金良(扬州市中级人民法院)、王婧(广州市中级人民法院)、李鑫(天津市红桥区人民法院),实习生马勤(清华大学法学院)。

来源:人民法院报、人民司法




2018年10月26日,十三届全国人大会常委会第六次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称《刑事诉讼法修改决定》),自2018年10月26日起施行。这是继1996年和2012年刑事诉讼法修改后,对中国特色刑事诉讼制度的又一次十分重要的改革与完善。为正确执行修改后刑事诉讼法,最高人民法院根据法律修改情况,结合人民法院审判工作实际,制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2021〕1号,以下简称《解释》),自2021年3月1日起施行。现就《解释》的起草经过、主要原则和重点内容作一介绍。

一、《解释》的起草背景与经过

刑事诉讼法是国家的基本法律。《刑事诉讼法修改决定》共26条,对刑事诉讼法18个条文作了修改,同时新增了18个条文,主要涉及完善监察与刑事诉讼的衔接机制、建立刑事缺席审判程序、完善认罪认罚从宽制度和增加速裁程序、为与其他法律相协调所作的修改等四方面内容。修改后刑事诉讼法从290条增加到308条。本次刑事诉讼法修改,幅度不大,但对刑事审判工作的影响十分重大。

为确保法律准确、有效实施,早在刑事诉讼法修改过程中,根据院领导指示,最高人民法院研究室即密切跟踪立法进程,于2018年5月正式启动修改《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号,以下简称《2012年解释》)的前期准备工作。为确保司法解释起草坚持问题导向,汇集刑事司法实践智慧,最高人民法院研究室向院内相关部门征求司法解释修改意见;并就若干重要专题委托天津、河北、吉林、上海、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东、河南、湖北、广东、广西、重庆、四川、陕西等十七家省、自治区、直辖市高级人民法院,北京一中院、北京二中院、北京三中院、上海一中院、扬州中院、温州中院、厦门中院、武汉中院等八家中级人民法院,北京朝阳法院、上海长宁法院、广州越秀法院等三家基层人民法院开展前期调研。

《刑事诉讼法修改决定》通过后,经过反复研究论证,最高人民法院研究室起草出解释稿,并多次征求中央有关部门、地方法院的意见,不断修改完善。特别是,《解释》注重吸收近年来刑事程序法学研究的最新成果,在起草过程中邀请十余位刑诉法专家进行论证、提出意见,确保司法解释荟萃刑事审判经验与理论成果,最大限度实现实践与理论的有机结合。2020年12月7日,最高人民法院院长、首席大法官周强主持召开最高人民法院审判委员会第1820次会议,审议并通过《解释》。

《解释》共计27章、655条、9万余字,历经最高人民法院刑事审判专业委员会八次审议和最高人民法院审判委员会全体会议三次审议,是最高人民法院有史以来条文数量最多的司法解释,也是内容最为丰富、最为重要的司法解释之一。与《2012年解释》相比,《解释》增加“认罪认罚案件的审理”“速裁程序”“缺席审判程序”三章,增加了107条,作了实质修改的条文超过200条。

《解释》的起草,得到了中央有关部门、最高人民法院院内有关部门和地方法院的大力支持。有关部门的领导和同志多次参与解释稿的研究论证工作,提出了很多宝贵的意见,发挥了重要作用。

《解释》坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,认真学习贯彻习近平法治思想,全面总结我国刑事审判实践的新情况、新问题,对刑事审判程序的有关问题作了系统规定。作为人民法院适用刑事诉讼法的基本司法解释,《解释》的公布施行,对于人民法院严格依照法定程序正确履行刑事审判职责,规范办案活动,保障诉讼权利,提高办案质量,确保修改后刑事诉讼法的统一正确实施,实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一具有重要意义。

二、《解释》起草的主要原则

为确保《解释》合法、准确、科学,能够切实发挥规范、统一、明确法律具体适用的功能,在起草过程中,着重坚持了以下几项原则:

一是坚持法治思维,遵循立法精神。司法解释是对法律具体应用的解释,必须以法律为准绳,在法律框架内进行解释。在《解释》起草过程中,始终把依法解释作为最基本的要求,强调每一个解释条文、每一项解释内容都必须符合法律规定、符合法律精神。涉及到诉讼权利的,必须充分保障;涉及到权利限制的,必须于法有据;涉及到审判职责的,必须严格落实。例如,在起草过程中,曾有意见提出,实践中经常发现通过连续怀孕逃避刑罚执行的情形,此类案件影响恶劣,监外执行的期间不应计入执行刑期。其他国家和地区也有类似做法。经研究认为,上述观点虽然具有实质合理性,但根据我国刑事诉讼法规定,只有通过贿赂等非法手段骗取暂予监外执行或者在监外执行期间脱逃的,有关期间才不计入执行刑期,故无法在《解释》中作出规定,只能在将来修改立法时提出建议。又如,尽管死缓案件二审一律开庭有很多现实困难,需要做大量准备、协调工作,但考虑到法律规定“被告人被判处死刑的上诉案件”二审应当开庭,《解释》明确规定死缓二审案件应当一律开庭审理。

二是尊重和保障人权,强化诉权保障。尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则,是坚持以人民为中心这一中国特色社会主义法治本质要求的具体体现。《解释》严格落实这一宪法原则,依照刑事诉讼法的规定,通过具体制度设计,充分保障被告人的辩护权以及获得法律帮助的权利,充分保障辩护律师的各项权利。例如,与传统犯罪“单打独斗”有所不同,当前不少犯罪呈现出“协同作案”的局面,导致刑事案件普遍存在多被告人的现象。基于方便审理的考虑,对不少案件分案审理,虽然保证了审判的顺利进行,但对当事人质证权的行使造成了影响。基于充分保障质证权的考虑,《解释》要求以同案同审为原则、以分案审理为例外,分案审理应当以有利于保障庭审质量和效率为原则,强调分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。而且,审理过程中,必要时可以传唤分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。又如,司法实践中对于讯问录音录像的性质存在不同认识,对于随案移送的录音录像,往往以“防止录音录像传播”为由禁止辩护律师查阅。为了切实保障辩护律师的查阅权,《解释》明确规定,对作为证据材料向人民法院移送的录音录像,辩护律师申请查阅的,人民法院应当准许。

三是坚持以审判为中心,有效维护司法公正。推进以审判为中心的诉讼制度改革是党的十八届四中全会部署的重大改革任务。近年来,这一改革在刑事立法和司法实践领域已取得一系列成果,积累了很多有益经验。《解释》充分吸收相关成果和经验,在证据审查判断、非法证据排除、繁简分流机制、庭前准备程序、庭审实质化、涉案财物处置等诸多方面,有针对性地作出具体规定,确保体现以审判为中心的改革要求,保障改革顺利进行并继续深化。

四是坚持问题导向,荟萃审判经验与理论成果。随着经济社会发展、法治建设深入,近年来,刑事审判出现了一些新情况,需要研究解决;理论界推出了一些新成果,需要及时吸收。为满足实践需求、体现时代发展,《解释》高度重视、充分听取全国法院特别是一线办案法官的建议,反复征求各方面的意见,邀请知名专家进行论证,以最大限度地凝聚各方面的共识和智慧,确保解释能够妥当解决实际问题,取得良好效果。例如,规范并案和分案审理程序、增设部分发回重审规定、完善上诉不加刑规则等,就是根据近年来刑事审判工作中反映出的新问题,经过充分征求意见、研究论证后作出的制度创设。可以说,《解释》是全国法院、各方面集体智慧的结晶。

三、《解释》重点条文的理解与适用

《解释》条文众多,因篇幅所限,以下仅就其中的重点内容,主要是根据《刑事诉讼法修改决定》新增,以及对《2012年解释》和相关司法解释、规范性文件有所修改的内容,在理解和适用中需要注意的问题作一介绍。

(一)管辖

《刑事诉讼法修改决定》未涉及管辖问题。《解释》第一章沿用《2012年解释》第一章“管辖”的条文,并根据司法实践反映的情况,特别是当前犯罪形态多样,流动性犯罪、新类型犯罪增多,管辖问题日趋复杂的情况,作了修改完善,主要涉及:(1)明确海上犯罪、在列车以及其他交通工具上犯罪等的管辖规则;(2)规范指定管辖;(3)明确并案和分案处理的相关规则。

1.在内水、领海犯罪的管辖规则

《解释》第四条吸收《最高人民法院、最高人民检察院、中国海警局关于海上刑事案件管辖等有关问题的通知》(海警〔2020〕1号,以下简称《海上刑事案件管辖通知》)第一条第一项的规定,明确了在中华人民共和国内水、领海发生的刑事案件的管辖规则,规定:“在中华人民共和国内水、领海发生的刑事案件,由犯罪地或者被告人登陆地的人民法院管辖。由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。”
需要注意的是,《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》(法释〔2016〕16号)第一条规定:“本规定所称我国管辖海域,是指中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架,以及中华人民共和国管辖的其他海域。”据此,《解释》第四条规定的“内水”应当是指领海基线向陆一侧的海上水域。

2.在列车上犯罪的管辖规则

《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》(法释〔2012〕10号)第一条第三款规定“在列车上的犯罪,由犯罪发生后该列车最初停靠的车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖”。根据实践反映的问题,《解释》第五条作了修改完善,规定:“被告人在列车运行途中被抓获的,由前方停靠站所在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。必要时,也可以由始发站或者终点站所在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。”“被告人不是在列车运行途中被抓获的,由负责该列车乘务的铁路公安机关对应的审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖;被告人在列车运行途经车站被抓获的,也可以由该车站所在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。”

对比可以发现,《解释》第五条重新确立了在列车上犯罪的管辖规则。具体而言:(1)当前一些铁路运输法院处于改革期,有些地方已经把铁路运输案件交给地方法院管辖。因此,一概要求“铁路运输法院管辖”,与实际不符。(2)本条规定由“前方停靠站”而非“最初停靠站”所在地的负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖,主要考虑:“最初停靠站”只能是发现犯罪后停靠的第一个站点,而第一个站点有大有小,小站点可能根本没有警力羁押犯罪嫌疑人,不便于管辖,而用“前方停靠站”则涵盖范围更广,更符合实际需求。(3)在一些案件中,列车刚刚驶出始发地即发生犯罪案件并抓获犯罪嫌疑人,在此种情况下,由列车始发地的负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖,更具合理性。(4)对于被告人不是在列车运行途中被抓获的,规定由负责该列车乘务的铁路公安机关对应的审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。但是实践中存在被告人实施犯罪后下车,在车站即被抓获的情形。为便于执法办案,避免移送案件浪费侦查资源,此种情形也可以由该车站所在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。

3.在国际列车上犯罪的管辖规则

2012年解释》第六条规定:“在国际列车上的犯罪,根据我国与相关国家签订的协定确定管辖;没有协定的,由该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。”实践中存在国际列车在离开最后一座中国车站后,行为人在中国境内实施犯罪,但前方无停靠的中国车站的情形,无法依据现有规定进行管辖。鉴此,《解释》第六条作了修改完善,规定:“在国际列车上的犯罪,根据我国与相关国家签订的协定确定管辖;没有协定的,由该列车始发或者前方停靠的中国车站所在地负责审判铁路运输刑事案件的人民法院管辖。”

4.在中华人民共和国领域外的中国船舶内犯罪的管辖规则

2012年解释》第四条规定:“在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪,由该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖。”实践中,有的在中国领域外航行的中国船舶内发生犯罪后,船舶可能并不马上返航回国,而是继续向外航行,只是将犯罪嫌疑人带回我国。对此种情形,依据《2012年解释》第四条的规定确定管辖可能并不适当。为此,《海上刑事案件管辖通知》第一条第二项增加规定被告人登陆地、入境地的人民法院作为管辖选择地。经吸收上述规定,《解释》第七条规定:“在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪,由该船舶最初停泊的中国口岸所在地或者被告人登陆地、入境地的人民法院管辖。”

5.中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪的管辖规则

2012年解释》第八条规定:“中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪,由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖;被害人是中国公民的,也可由被害人离境前居住地的人民法院管辖。”鉴于海上刑事案件的被告人通常是从海上登陆,同时,考虑到被告人或者被害人入境后的居住地可能与离境前居住地不一致的情况,为便于案件办理,《海上刑事案件管辖通知》第一条第三项增加规定了相关管辖连接点。经吸收上述规定,《解释》第十条规定:“中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪,由其登陆地、入境地、离境前居住地或者现居住地的人民法院管辖;被害人是中国公民的,也可以由被害人离境前居住地或者现居住地的人民法院管辖。”

6.外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的管辖规则

2012年解释》第九条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的,由该外国人入境地、入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的人民法院管辖。”鉴于海上刑事案件的特殊性,《海上刑事案件管辖通知》第一条第四项增加规定被告人登陆地的人民法院也可以管辖。经吸收上述规定,《解释》第十一条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的,由该外国人登陆地、入境地或者入境后居住地的人民法院管辖,也可以由被害人离境前居住地或者现居住地的人民法院管辖。”

7.对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的管辖规则

2012年解释》第十条规定:“对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权的,由被告人被抓获地的人民法院管辖。”由于海上刑事案件的特殊性,实际办案中可能存在犯罪嫌疑人在我国领海以外(如公海)被抓获的情形,无法依据《2012年解释》第十条的规定进行管辖。基于此,《海上刑事案件管辖通知》第一条第五项增加规定被告人入境地、登陆地的人民法院也可以管辖。经吸收上述规定,《解释》第十二条规定:“对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,由被告人被抓获地、登陆地或者入境地的人民法院管辖。”

8.关于指定管辖规则

2012年解释》第十八条规定:“上级人民法院在必要时,可以指定下级人民法院将其管辖的案件移送其他下级人民法院审判。”据此,上级法院的指定管辖似只能针对下级法院已经管辖的案件,这与实践需求和操作不完全相符。调研中,地方法院普遍建议明确指定管辖的具体情形。

经研究认为,被指定管辖的人民法院可以是本来就有管辖权的法院,也可以是本来没有管辖权,但是因为更为适宜审理案件而被赋予管辖权的法院。实践中,具体情形包括:(1)管辖不明或者存在争议的案件。(2)国家工作人员犯罪,不宜由其犯罪地或者居住地人民法院管辖的案件。例如,司法机关工作人员犯罪,因所在单位工作人员可能系其同事,依法需要回避。为避免其任职辖区人民法院审判案件引发争议,将案件指定由其他法院管辖,更为妥当。再如,重大职务犯罪案件通常指定被告人任职地点以外的法院管辖。(3)其他需要指定管辖的案件。例如,人民法院工作人员的近亲属犯罪的(犯罪地或居住地属于该院辖区),虽然不属于国家工作人员犯罪,但根据具体情况,也可能不宜由该院管辖,需要指定其他人民法院管辖。再如,专业性较强的刑事案件,可以指定具有相关审判经验的法院管辖。基于此,《解释》第二十条第二款规定:“有关案件,由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的,上级人民法院可以指定下级人民法院管辖。”

需要提及的是,征求意见过程中,有意见提出,司法实务中指定管辖过于随意,甚至泛化,与刑事诉讼法的规定似有不符。经研究,采纳上述意见,本条第二款将指定管辖限定在“由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的”情形,以防止不当适用。

9.关于并案审理规则

从实践来看,人民法院受理案件后,发现被告人还有犯罪的,主要包括以下情形:发现被告人还有犯罪被立案侦查、立案调查的;发现被告人还有犯罪被审查起诉的;发现被告人还有犯罪被起诉的。对于上述情形,应当区分情况进行处理。其中,对于起诉至人民法院的,可以并案审理;涉及同种罪的,一般应当并案审理。

司法实践反映,并案审理不仅涉及到人民法院,还涉及到人民检察院。如果前后两案是起诉至同一人民法院的,并案处理相对容易操作;如果起诉至不同法院,特别是不同省份的法院的,并案处理就涉及两地法院、两地检察院的工作衔接和配合,具体操作程序繁杂、费时费力、十分困难。基于此,《解释》第二十四条第一款规定:“人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的,可以并案审理;涉及同种犯罪的,一般应当并案审理。”

需要注意的是,本条第一款规定“一般应当”并案审理的限于涉及同种罪的情形。从应然层面而言,对于同种罪,特别是分案处理可能导致对被告人刑罚裁量不利的,应当并案审理。有些案件,确实无法与原提起公诉的人民检察院、拟并案审理的人民法院对应的人民检察院以及上级人民检察院协商一致的,只能分案处理,在刑罚裁量时酌情考虑。故而,本条第一款使用的表述是“一般应当”而非“应当”;对于分案处理对被告人的刑罚裁量无实质不利影响(如一罪被判处死刑、无期徒刑,采用吸收原则进行并罚的)和确实无法就并案问题协商一致的,可以分案审理。

《解释》第二十四条第二款明确了人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的并案处理规则,规定:“人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的,可以参照前款规定协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理,但可能造成审判过分迟延的除外。”据此,此种情形下,应当参照第一款规定的原则协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理。实践中,如果确实协商不成的,可以继续审理。有些案件强行要求并案处理,可能导致审理时间过长,判前羁押时间人为加长,反而对被告人不利。

《解释》第二十四条第三款进一步明确了依照前两款规定并案处理后的管辖规则,规定:“根据前两款规定并案处理的案件,由最初受理地的人民法院审判。必要时,可以由主要犯罪地的人民法院审判。”需要注意的是:(1)之所以规定“由最初受理地的人民法院审判”而非“由最初受理的人民法院审判”,主要考虑:如果最初受理的是基层法院,而还有罪行是由地市级检察院审查起诉,则并案时就不是由最初受理的基层法院,而是由最初受理地的中级人民法院管辖。(2)考虑到有些案件由主要犯罪地人民法院审判更为便利,故规定“必要时,可以由主要犯罪地的人民法院审判”。如果多个犯罪不属于同级人民法院管辖,一般可以认为属于中级人民法院管辖的犯罪属于主要犯罪,从而适用上述规定,由该中级人民法院并案处理。

此外,《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》(法复〔1993〕3号)规定:“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后,刑罚还没有执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪,都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉,判决尚未发生法律效力的,第二审人民法院在审理期间,发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的,第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第三项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,第一审人民法院重新审判时,不适用刑法关于数罪并罚的规定。”司法实践反映,该批复要求二审法院发现被告人有同种漏罪没有判决的,一律发回一审人民法院重新审判,出发点在于避免被告人因为分案处理在刑罚裁量上遭致不利后果,但是规定过于绝对,在一些案件中不具有可操作性。问题相对突出的有两种情形:一是被告人被判处无期徒刑、死刑的,分案审理对其刑罚裁量并无实质不利的;二是一些案件无法与人民检察院在并案审理上协调一致的。前一种情形分案处理并无不妥,后一种情形只能分案处理。基于此,《解释》第二十五条在该批复的基础上,根据司法实践反映的问题作了相应调整,规定:“第二审人民法院在审理过程中,发现被告人还有其他犯罪没有判决的,参照前条规定处理。第二审人民法院决定并案审理的,应当发回第一审人民法院,由第一审人民法院作出处理。”具体而言,根据本条规定,第二审人民法院在审理过程中,发现被告人还有其他犯罪被起诉,决定发回第一审人民法院并案审理的,由第一审人民法院根据下列规则作出处理:(1)对于其他犯罪尚未作出生效判决的,应当并案审理。对于其他犯罪系同种犯罪的,不能适用数罪并罚的规定;对于其他犯罪系异种犯罪的,应当根据刑法第六十九条的规定进行数罪并罚。(2)对于其他犯罪已经作出生效判决,但刑罚尚未执行完毕的,应当根据刑法第七十条的规定进行数罪并罚。

(二)回避

《刑事诉讼法修改决定》未涉及回避问题。《解释》第二章沿用《2012年解释》第二章“回避”的条文,并根据司法实践反映的情况作了修改完善,主要涉及:(1)根据《监察法》和司法改革要求对相关条文作了修改;(2)明确对出庭检察人员的回避申请不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的处理规则。

1.关于审判人员参与过本案其他刑事诉讼活动的回避情形

《监察法》规定监察机关对职务犯罪的调查权和移送审查起诉权。因此,参与过案件调查工作的监察人员,如果调至人民法院工作,也不得担任本案的审判人员。基于此,《解释》第二十九条第一款对《2012年解释》第二十五条第一款的规定作出修改完善,规定:“参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员,调至人民法院工作的,不得担任本案的审判人员。”

此外,《解释》第二十九条第二款规定:“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判。但是,发回重新审判的案件,在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的,原第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。”需要注意的是,本条第二款的用语是“参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员”,而非“参与过本案审判工作的审判人员”。因此,法官助理、书记员不在其中。讨论中,有意见提出,本条第二款规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判”,此处的“不得再参与本案其他程序的审判”是否包括“参与审委会讨论”?例如,发回重审的案件需要提交审委会讨论,原审是承办法官、发回重审时是审委会委员的,是否还有发表意见及投票的权利?经研究认为,审委会对案件有最终决定权,故“不得再参与本案其他程序的审判”当然包括“参与审委会讨论”,作为原承办法官的审委会委员不宜再发表意见及投票。但是,如原审时即经过审委会讨论,上级法院发回重审后仍需经过审委会讨论的,由于本条将适用范围明确限定为“合议庭组成人员或者独任审判员”,故不适用上述规则,不能据此认为原审参与审委会讨论的委员都需要回避。如果适用上述规则,可能导致案件无法处理,不具有可操作性。征求意见过程中,有意见提出,“本案其他程序”是否仅指刑事诉讼法第三编的第一审、第二审、死刑复核、审判监督程序,司法实践中容易产生歧义,建议对“本案其他程序”的内涵进一步明确。理由是:刑事诉讼法第三编规定了第一审、第二审、死刑复核、审判监督程序,第五编还规定了特别程序,这两编规定的都是审判程序,且部分审判程序存在密切关联。例如,贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件的被告人在审判过程中死亡,法院依法裁定终止审理;同时,对于因需要追缴其违法所得及其他涉案财产而启动特别没收程序的,特别没收程序是否属于本案其他程序,原合议庭人员能否继续审理,实践中会存在争议。被告人在特别没收程序中归案,同样也存在类似问题。经研究认为,上述情形不需要适用回避的规定。主要考虑:(1)“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判”的规定限于“本案”,即同一个案件。对于普通程序与缺席审判程序、违法所得没收程序、强制医疗程序等特别程序之间的转换,由于案由发生变化,不再属于同一案件,自然不受本条规定的限制。(2)对于上述情形,由同一审判组织继续审理,不仅不会影响公正审判,而且由于原审判组织熟悉案件相关情况,更加便利于审判。故而,不需要适用回避制度。(3)关于特别程序的相关条文,有的可以当然推导出不需要另行组成合议庭。例如,《解释》第六百三十八条第一款规定:“第一审人民法院在审理刑事案件过程中,发现被告人可能符合强制医疗条件的,应当依照法定程序对被告人进行法医精神病鉴定。经鉴定,被告人属于依法不负刑事责任的精神病人的,应当适用强制医疗程序,对案件进行审理。”此处明显是指直接转换为强制医疗程序,不需要另行组成合议庭。

对于发回重新审判的案件,在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的,根据本条第二款的规定,原第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判”的限制。征求意见过程中,有意见提出,发回重新审判的案件,一审作出裁判后又进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的,原合议庭组成人员不得再参与该案件审理。理由是:发回重审的案件再次进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序后,由原合议庭审理,固可提高效率,但似难以避免先入为主,影响案件公正审理。经研究认为,对于发回重新审判的案件,原第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序的合议庭组成人员对案件情况比较熟悉,清楚发回重审的原因。案件再次进入第二审程序、在法定刑以下判处刑罚的复核程序或者死刑复核程序后,由原合议庭审理,不会影响司法公正,而是能更好地审查一审法院是否解决了原来存在的问题,重新作出的裁判是否合法、合理,可以兼顾公正与效率,故未采纳上述意见。

2.关于申请出庭的检察人员回避的处理

2012年解释》第三十一条规定:“当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的,人民法院应当决定休庭,并通知人民检察院。”实践反映,如果当事人及其法定代理人所提申请根本不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定的情形,没有必要休庭,应当由法庭当庭驳回,以保证庭审的有序推进。经研究,采纳上述意见,《解释》第三十六条规定:“当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的,人民法院应当区分情况作出处理:(一)属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请,应当决定休庭,并通知人民检察院尽快作出决定;(二)不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请,应当当庭驳回,并不得申请复议。”

(三)辩护与代理

《刑事诉讼法修改决定》对辩护与代理作了三个方面的修改:一是增加规定被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人不得担任辩护人;二是增加值班律师制度;三是与监察体制改革相衔接,删除辩护律师会见“特别重大贿赂犯罪”案件的犯罪嫌疑人应当经侦查机关许可的规定。《解释》第三章根据修改后刑事诉讼法的规定,对《2012年解释》第三章“辩护与代理”的条文作了修改完善,主要涉及:(1)对刑事诉讼法作出调整的条文作出照应规定或者修改,特别是明确值班律师的阅卷权及参与诉讼活动有关问题;(2)明确辩护人应当及时提交书面辩护意见;(3)明确相关录音录像的查阅规则;(4)删去辩护人、诉讼代理人复制案卷材料收取费用的规定;[《2012年解释》第五十九条规定:“辩护人、诉讼代理人复制案卷材料的,人民法院只收取工本费;法律援助律师复制必要的案卷材料的,应当免收或者减收费用。”财政部、国家发改委《关于清理规范一批行政事业性收费有关政策的通知》(财税〔2017〕20号)要求“停征涉及个人等事项的行政事业性收费”,其中包括“复制费(含案卷材料费)”;并规定:“取消、停征或减免上述行政事业性收费后,有关部门和单位依法履行管理职能所需相关经费,由同级财政预算予以保障,不得影响依法履行职责。”据了解,实践中不少地方对复制案卷材料早已停收费用。鉴此,删去《2012年解释》第五十九条的规定。(5)明确律师助理参加庭审的规则。

1.关于指定辩护与委托辩护并存的处理规则

从实践来看,有的案件法律援助机构指派律师为被告人提供辩护,被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的,如何处理,存在不同做法。经研究认为,委托辩护是刑事诉讼法赋予被告人的基本诉讼权利,应当予以充分保障。在指定辩护和委托辩护并存的情况下,应当赋予被告人选择权,以其意思表示为准,否则会产生对审判公正性的质疑。基于此,《解释》第五十一条规定:“对法律援助机构指派律师为被告人提供辩护,被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的,应当听取被告人的意见,由其确定辩护人人选。”

2.关于讯问录音录像的查阅规则

关于侦查讯问录音录像,《最高人民法院刑事审判第二庭关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》(〔2013〕刑他字第239号,本条简称《批复》)规定:“自人民检察院对案件审查起诉之日起,辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料,但其中涉及国家秘密、个人隐私的,应严格履行保密义务。你院请示的案件,侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放,不属于依法不能公开的材料,在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下,应当准许。”《解释》原本拟吸收上述规定。征求意见过程中,存在不同认识:(1)一种意见建议不作规定。理由是:关于讯问录音录像的性质,目前刑事诉讼法及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》)均将其定性为证明取证合法性的证明材料,有别于证据材料。并且,录音录像中可能涉及到关联案件线索、国家秘密、侦查秘密等,尤其是危害国家安全犯罪案件、职务犯罪案件,较为敏感。如允许复制,在信息化时代,一旦传播到互联网中,可能会带来重大国家安全及舆情隐患。将录音录像定性为“取证合法性的证明材料”而非证据材料,并且根据需要调取,较为符合实际。“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第十九条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(法发〔2017〕15号,以下简称《非法证据排除规定》)第二十二条均采取了上述立场。实践中有个别办案机关将讯问录音录像放入案卷随案移送,这属于因对法律、司法解释理解不到位导致的不规范做法,应当予以纠正,不能因此认为讯问录音录像就是证据。(2)另一种意见认为,讯问录音录像证明讯问过程的合法性,对于律师应该公开。如果将允许查阅、复制的范围限定在“在庭审中举证、质证的且不属于不能公开的材料”,有可能在执行中成为法院限制律师复制的理由。如果讯问录音录像涉密,可以按照涉密规定处理。

经研究,《解释》第五十四条对《批复》予以吸收并作适当调整,规定:“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像,辩护律师申请查阅的,人民法院应当准许。”具体而言:(1)根据刑事诉讼法第四十条的规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅本案的案卷材料。对于移送人民法院的录音录像,无论是否已经在庭审中举证质证,无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性,均应当属于案卷材料的范围。基于此,本条未再限定为“已在庭审中播放”。而且,移送的证据材料,对诉讼参与人应当是公开的。特别是,在公开审理的案件中举证、质证的相关证据材料,包括录音录像在内,由于不少案件要进行庭审直播,人民群众均可观看、下载。此种情形下,再以“防止录音录像广泛传播”为由禁止辩护律师查阅讯问录音录像,于理不合。即使讯问录音录像涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密,辩护律师为行使辩护权,也是可以查阅的。而且,《解释》第五十五条对此已作充分考虑,专门规定了保密和不得违反规定泄露、披露案件信息、材料的相关问题。(2)较之一般证据材料,讯问录音录像确实具有一定特殊性。特别是作为证明取证合法性的录音录像,可能涉及到侦查办案的策略方法,也可能涉及到其他关联案件和当事人隐私,一律允许复制,恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响。从实践来看,允许查阅,即可以满足辩护律师的辩护需要,充分保障其权益。基于此,本条明确为“辩护律师申请查阅的,人民法院应当准许”,即对于查阅申请应当一律准许,但对复制未再作明确要求。(3)本条规定的“讯问录音录像”,不限于作为证据材料移送人民法院的“侦查录音录像”,也包括作为证据材料向人民法院移送的相关监察调查过程的录音录像。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十三条第二款规定:“对于监察机关移送起诉的案件,认为需要调取有关录音、录像的,可以商监察机关调取。”第七十六条规定:“对于提起公诉的案件,被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得,并提供相关线索或者材料的,人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。”当然,如果相关监察调查过程的录音录像未移送人民法院的,自然不属于可以查阅的范围。

3.关于查阅、摘抄、复制案卷材料的保密要求

《解释》第五十五条强调了查阅、摘抄、复制案卷材料在保密方面的相关要求,规定:“查阅、摘抄、复制案卷材料,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,应当保密;对不公开审理案件的信息、材料,或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料,不得违反规定泄露、披露,不得用于办案以外的用途。人民法院可以要求相关人员出具承诺书。”“违反前款规定的,人民法院可以通报司法行政机关或者有关部门,建议给予相应处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

征求意见过程中,有意见建议删去本条,理由是:《律师法》中已有关于律师违反保密义务的相关规定,律师行业规范中也对此进行了约束,不必在此赘述。关于“人民法院可以要求相关人员出具承诺书”的规定,根据《律师法》第三十八条,律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和当事人隐私。若律师违反保密义务,无论是否出具承诺书,都可以依法依规对其违法或犯罪行为予以追究。经研究,未采纳上述意见。主要考虑:(1)《律师法》、“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》、全国律协《律师办理刑事案件规范》已对相关问题作出明确,本条只是作了照应性规定。(2)实践中,绝大多数律师能够保守在执业活动中知悉的秘密和相关信息,但也有极个别律师违反保密义务,违法违规散布有关案件信息,《解释》作出规定,有利于警示和规制。

4.关于诉讼代理人查阅、摘抄、复制案卷材料的规则

2012年解释》第五十七条规定,诉讼代理人查阅、摘抄、复制案卷材料需经人民法院批准。当前,在强化对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的同时,应当更加注意对被害人权利的保护。而且,从刑事诉讼法理上而言,被害人与被告人同属于当事人,诉讼代理人的权利与辩护人的权利基本相同,应当对诉讼代理人和辩护人在查阅、摘抄、复制案卷材料方面予以同等权利保护。基于此,《解释》第六十五条第一款作出修改完善,规定:“律师担任诉讼代理人的,可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他诉讼代理人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。”

5.关于律师带助理参加庭审的规则

《解释》第六十八条吸收“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十五条第二款的规定,明确:“律师担任辩护人、诉讼代理人,经人民法院准许,可以带一名助理参加庭审。律师助理参加庭审的,可以从事辅助工作,但不得发表辩护、代理意见。”据此,辩护律师可以向人民法院申请带一名律师助理参与庭审,从事记录等辅助工作。需要注意的是,本条规定的“发表辩护、代理意见”是概称,包括申请回避、举证、质证、辩论以及发表辩护、代理意见等诉讼行为,这些行为都应当由辩护人、诉讼代理人完成,不能交由律师助理代为实施。

(四)证据

《刑事诉讼法修改决定》未涉及证据问题。《解释》第四章在《2012年解释》第四章“证据”条文的基础上,对证据审查判断和综合运用规则作了完善,主要涉及:(1)总结推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的经验和成果,对“三项规程”、特别是《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》(以下简称《非法证据排除规程》)的有关规定予以吸收,进一步丰富细化证据部分的内容;(2)根据司法实践反映的问题,对证据部分与实践相比滞后或者不协调的条文作出调整;(3)鉴于技术调查、侦查证据材料的移送与审查判断等问题存在较大争议,为统一司法适用,增加第八节“技术调查、侦查证据的审查与认定”,对《2012年解释》第一百零七条的规定予以扩展并独立成节,对技术调查、侦查证据材料的审查判断作出专门规定。

1.关于全案移送证据材料的问题

《解释》第七十三条规定:“对提起公诉的案件,人民法院应当审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送;未随案移送的,应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的,人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。”这是根据刑事诉讼法第四十一条“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取”和“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第二十四条“人民检察院向人民法院提起公诉时,应当将案卷材料和全部证据移送人民法院,包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料,证人改变证言的材料,以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料”所作的照应性规定。全案移送证据材料有利于全面查明案件事实,是刑事诉讼的基本规则。从近些年纠正的冤错案件来看,一些案件就是因为没有全案移送证据材料,影响了最终裁判。例如安徽“于英生案”,侦查机关没有随案移送现场发现的第三人的血指纹。后经继续侦查,发现该第三人的血指纹即为真凶的血指纹。基于此,应当要求移送全案证据材料。从司法实践来看,个别案件存在由于未随案移送相关证据材料导致案件存疑的情况,甚至经人民法院调取仍未提供。为将相关法律规定落到实处,切实保障被告人的合法权益,有必要专门规定。

需要注意的是,本条专门规定“人民检察院未移送的,人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定”,旨在明确人民检察院经调取未移送的处理规则。这意味着因缺乏证据材料导致有关事实存疑的,应当依法作出有利于被告人的认定。例如,在辩方举证证明被告人未满十八周岁的情况下,由于人民检察院拒绝移送相关证据导致年龄存疑的,应当作有利于被告人的认定,即认定其不满十八周岁。

2.关于调取讯问录音录像的问题

刑事诉讼法对讯问录音录像问题作了明确,《监察法》第四十一条第二款也规定“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作,应当对全过程进行录音录像,留存备查”。而且,相关主管部门也对重要取证环节的录音录像作了进一步细化规定。但是,从司法实践来看,个别案件仍然存在由于未随案移送相关录音录像导致证据存疑的情况,甚至经人民法院调取仍未提供。为将相关法律规定落到实处,切实保障被告人的合法权益,《解释》第七十四条规定:“依法应当对讯问过程录音录像的案件,相关录音录像未随案移送的,必要时,人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送,导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当依法排除;导致有关证据的真实性无法确认的,不得作为定案的根据。”

征求意见过程中,有意见建议删去本条。理由是:根据刑事诉讼法和“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》,讯问录音录像无需随案移送,而是根据需要调取。无论是刑事诉讼法还是《非法证据排除规定》,都没有将“未依法对取证过程进行录音录像”或者“录音录像未随案移送”作为排除非法证据的情形。关于检察机关未提供讯问过程录音录像以证明取证合法性的问题,可以依据刑事诉讼法关于非法证据排除的规定处理。经研究,未采纳上述意见。主要考虑:本条规定与上述规范性文件的规定并不矛盾。本条规定的是经人民法院调取仍未移送,进而导致相关证据的真实性、合法性或者关联性无法确认的情形。对此,无论依据哪个规范性文件的规定,还是刑事诉讼基本法理,都不能作为定案的根据。本条规定只是对此类情形予以细化,并无不妥。

需要注意的是,本条规定的“讯问过程录音录像”不限于侦查讯问过程录音录像,也包括监察调查讯问过程录音录像。《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第二十七条第二款规定:“国家监察委员会对调查过程的录音、录像不随案移送最高人民检察院。最高人民检察院认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的讯问录音录像,可以同国家监察委员会沟通协调后予以调取。”可见,调查过程的录音录像虽然不随案移送,但可以依法调取。

3.关于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集证据材料的使用

《解释》第七十五条规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据。”“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织,在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料,视为行政机关收集的证据材料。”需要注意的是:

1)刑事诉讼法第五十四条第二款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”实践中,有观点认为,勘验、检查等笔录的客观性强,且往往条件消失后,不能重复制作,而重复鉴定亦无必要,故对于上述行政证据材料,应当承认其刑事证据资格。基于此,本条原本拟增加规定“勘验、检查等笔录”和“鉴定意见”在刑事诉讼中可以作为证据使用。征求意见过程中,有意见提出:“由于行政机关收集勘验、检查等笔录、鉴定意见等证据的程序与刑事诉讼法的规定存在差异,且基于各方面等原因,这些证据可能存在无法有效检验、质证等情况,刑事诉讼法未对行政机关收集的勘验、检查等笔录、鉴定意见在刑事诉讼中的证据效力作出规定。这些证据如果在刑事诉讼中使用,并作为定案的依据,应当严格慎重把握。”另有意见认为,勘验、检查笔录、鉴定意见是有一定主观性的证据材料,与书证、物证等客观性证据不同,不宜采用相同的证据审查认定规则。特别是行政执法过程中的“鉴定意见”效力不同于司法鉴定。司法鉴定需要有鉴定资质,而行政执法过程中的鉴定意见往往由行政机关自己作出,或者由不具有司法鉴定资质的机构作出,不具有相同的公信力,不应直接作为证据使用。经研究,采纳上述意见,沿用《2012年解释》第六十五条第一款的规定,且与刑事诉讼法第五十四条第二款的规定保持一致。

需要注意的是,本条规定的是“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”在刑事诉讼中可以作为证据使用,对其中的“等”,原则上应作等内解释,即通常只限于物证、书证、视听资料、电子数据,不包括鉴定意见、勘验、检查笔录;但是,根据案件具体情况,进入刑事诉讼程序后,如已不具备重新鉴定、勘验、检查的条件,且有证据证明行政机关进行的鉴定、勘验、检查程序合法,相关证据能与其他证据相印证,确有必要作“等外”解释的,则可以个案处理。

2)本条原本拟增加一款作为第二款:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证人证言、当事人陈述、辨认笔录,需要在刑事诉讼中作为证据使用的,应当重新收集。确有证据证实相关人员因死亡、丧失作证能力等,无法重新收集的,该证据可以在刑事诉讼中作为证据使用;经法庭调查,证言、陈述的收集程序合法,并有其他证据相印证的,可以作为定案的根据。”讨论中,有意见认为,相比于刑事司法程序,行政执法办案对程序规范、权利保障的要求较为宽松。言词证据具有易变性,故对于言词证据、特别是证人证言的审查通常要遵守直接言词原则。而作出上述规定,将导致对言词证据的质证权难以落实。此外还有可能被滥用、不当适用,规避刑事诉讼法的相关规定。例如,一旦证人联系不上,就以证人失踪为由,要求使用、采信行政机关对其录取的证言。经研究,采纳上述意见,删去相关规定。司法实践中,对行政机关收集的言词证据,在刑事诉讼中作为证据材料使用的,必须作更为严格的限制,即仅限于确实无法重新收集,但又必须使用的,且有证据证明取证程序合法、能与其他证据相印证的极特殊情形。

3)征求意见过程中,有意见建议本条增加一款,明确“公安机关在办理行政案件过程中所收集的言词证据,需要在刑事诉讼中作为证据使用的,无需重新收集”。理由是:公安机关具有行政执法和刑事司法的双重职能,在办理行政案件和刑事案件中对于取证程序的要求是完全相同的。并且,根据《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定,对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的,可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中,认为涉嫌构成犯罪的,应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。因此,公安机关在办理行政案件过程中收集的证据,应当可以用作刑事诉讼中的证据。经研究认为,上述观点似有不妥,对于公安机关在行政执法过程中收集的言词证据,依法应当在刑事立案之后重新收集。主要考虑:①公安机关具有行政执法和刑事司法的双重职能,这就决定了公安机关的取证活动未必就是刑事侦查,而可能是行政执法,应当受刑事诉讼法第五十四条第二款的规范。②监察机关收集的证据材料,无论是言词证据还是实物证据,在刑事诉讼中都可以作为刑事证据使用。其依据在于《监察法》第三十三条第一款“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定。如果公安机关在行政执法过程中收集的言词证据也需要在刑事诉讼中直接使用,则需要在刑事诉讼法或者其他法律中作出专门规定。

4.关于监察调查证据材料的使用

根据《监察法》第三十三条的规定,《解释》第七十六条规定:“监察机关依法收集的证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”“对前款规定证据的审查判断,适用刑事审判关于证据的要求和标准。”

5.关于境外证据材料的使用

《解释》第七十七条规定:“对来自境外的证据材料,人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经人民法院审查,相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用,但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外;材料来源不明或者真实性无法确认的,不得作为定案的根据。”“当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的,该证据材料应当经所在国公证机关证明,所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续,但我国与该国之间有互免认证协定的除外。”

本条原规定在涉外案件的审理和司法协助一章,位置调整到证据部分,主要是考虑在非涉外案件中,也存在来自境外的证据的审查运用问题。此外,根据本条规定,对于办案机关收集的境外证据材料,无需经过公证、认证程序,只需对来源等作出说明即可;只有当事人等个人提供的境外证据材料才需要经过公证、认证程序。

6.关于法定代理人或者合适成年人不在场的未成年证人证言的处理

《解释》第九十条规定:“证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:……(五)询问未成年人,其法定代理人或者合适成年人不在场的。”

根据刑事诉讼法第二百八十一条的规定,对于在法定代理人无法通知、不能到场或者是共犯的情况下,应当通知合适成年人到场。有意见认为,对于询问未成年证人,法定代理人或相关人员未到场的,该未成年证人提供的证言不得作为定案的根据。经研究认为,瑕疵证据不同于非法证据,并不涉及严重违反法定程序和侵犯人权的问题,只是证据的真实性受到证据瑕疵的影响。瑕疵证据不能直接予以排除,而是看证据瑕疵问题能否得到解决。询问未成年证人时法定代理人或合适成年人未到场的,违反了刑事诉讼法相关规定,但考虑未成年证人的证言对认定案件事实具有重要作用,且在法定代理人或合适成年人未到场情况下作伪证的可能性并不大,不宜绝对排除,宜认定为证人证言收集程序存在瑕疵,允许补正和合理解释为妥。

7.关于法定代理人或者合适成年人不在场的未成年被告人供述的排除

《解释》第九十四条规定:“被告人供述具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:……(四)讯问未成年人,其法定代理人或者合适成年人不在场的。”该项规定是新增内容。

征求意见中,有意见认为,此种情况下似不宜绝对排除。例如,在被告人本人及其法定代理人对相关证据无异议的情况下,该供述可以作为证据使用。经研究认为,合适成年人制度基于儿童最大利益原则和国家亲权理论而设立,是国家刑事司法制度对未成年人诉权的一种特殊保护。合适成年人参与未成年人刑事诉讼程序,具有监督讯问活动、抚慰未成年人的紧张情绪、帮助未成年人与讯问人员有效沟通等职能。刑事诉讼法第二百八十一条已经明确规定,对于未成年人刑事案件,在讯问和审判的时候,是“应当”而非“可以”通知法定代理人、合适成年人到场。因此,对无法定代理人或者合适成年人在场的未成年被告人供述,取证程序严重违反法律强制规定,无法保障被告人供述的真实性,故应直接强制性排除。而且,经了解,司法实践中均是如此操作的,不存在问题。基于此,决定增加上述规定。

8.关于就专门性问题出具的报告的使用

2012年解释》第八十七条规定:“对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或者法律、司法解释规定可以进行检验的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考。”“对检验报告的审查与认定,参照适用本节的有关规定。”“经人民法院通知,检验人拒不出庭作证的,检验报告不得作为定罪量刑的参考。”根据刑事诉讼法第五十条第一款的规定,可以用于证明案件事实的材料,都是证据。在司法实践中,大量的关于专门性问题的报告被用于证明案件事实,有些还被用于证明与定罪量刑直接相关的构成要件的事实,发挥着与鉴定意见同等重要的作用。无论从法条的规定来看,还是从司法实务的操作出发,该类报告可以也已经作为证据使用。特别是,在盗窃、诈骗等侵财案件中,被广泛运用的价格认定报告就属于本条所讲的“报告”。目前看来,现实中的专业性问题层出不穷,司法鉴定的范围却非常有限,无法一一涵盖,允许出具报告已不仅仅是应急之策,而是已成为常态。而“作为定罪量刑的参考”,并不能反映明确的态度。基于此,《解释》第一百条作了相应调整,规定:“因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定,指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告,可以作为证据使用。”“对前款规定的报告的审查与认定,参照适用本节的有关规定。”“经人民法院通知,出具报告的人拒不出庭作证的,有关报告不得作为定案的根据。”

9.关于事故调查报告的使用

司法实践中,事故调查报告被广泛运用。此类证据的特点是:(1)以行政机关或者事故调查组名义出具,且很多时候是集体讨论的结果。(2)内容多涉及单位就其职权范围,依照一定的程序对某一事实进行审查、认定。(3)技术性强,具有不可替代性。例如,火灾事故调查报告记录了火灾的起火时间、起火点、可能的起火原因等对案件事实认定至关重要的因素。由于上述材料无法归入现行的证据种类,实践中对其能否作为刑事证据使用,存在不同认识。基于此,《解释》第一百零一条规定:“有关部门对事故进行调查形成的报告,在刑事诉讼中可以作为证据使用;报告中涉及专门性问题的意见,经法庭查证属实,且调查程序符合法律、有关规定的,可以作为定案的根据。”

需要注意的是,根据本条规定,“报告中涉及专门性问题的意见,经法庭查证属实,且调查程序符合法律、有关规定的”,才能作为定案的根据。首先,事故调查报告中涉及的对专门性问题的意见,其性质实际与鉴定意见类似,也需要接受控辩双方质证,接受法庭调查,只有经查证属实,且调查程序符合法律、有关规定的,才能作为定案的根据。其次,事故调查报告中常常会涉及其他事项,有关事项与事实认定无关或者不属于专门性问题的,不具有证据性质,不能作为定案的根据。

10.关于技术调查、侦查证据的审查与认定

刑事诉讼法第一百五十四条规定:“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”据此,通过技术调查、侦查措施收集的材料具有刑事诉讼的证据资格已无异议。实践中存在的问题是,哪些技术调查、侦查证据材料应当随案移送?技术调查、侦查证据材料相对特殊,使用不当可能暴露有关人员的身份、技术方法,威胁有关人员的安全,增强潜在犯罪人的反调查能力或反侦查能力。因此,实践中,通常采取将技术调查、侦查证据材料转化为被告人供述、证人证言等其他证据的方式来证明案件事实。但是,如果技术调查、侦查证据材料无法完全转化,需要运用技术调查、侦查证据材料本身来直接证明案件事实时,是否应当随案移送?经研究认为,如果技术调查、侦查证据材料要作为证据使用,则必须随案移送,进而接受法庭审查;未随案移送、未经法庭审查的,不可能具有诉讼证据的性质和功能,更不能作为定案根据;技术调查、侦查证据材料未随案移送的,人民法院只能根据在案证据认定案件事实。

基于此,《解释》第一百一十六条规定:“依法采取技术调查、侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”“采取技术调查、侦查措施收集的材料,作为证据使用的,应当随案移送。”《解释》第一百二十二条进一步规定:“人民法院认为应当移送的技术调查、侦查证据材料未随案移送的,应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的,人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。”

《解释》第一百一十七条明确了移送技术调查、侦查证据材料的保护措施及相关问题,规定:“使用采取技术调查、侦查措施收集的证据材料可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,可以采取下列保护措施:(一)使用化名等代替调查、侦查人员及有关人员的个人信息;(二)不具体写明技术调查、侦查措施使用的技术设备和技术方法;(三)其他必要的保护措施。”

技术调查、侦查证据并非单独的证据种类,而是通常表现为视听资料、电子数据等类型,故根据证据分类审查规定进行审查判断即可。基于此,《解释》第一百一十九条进一步强调了关于技术调查、侦查本身应当审查的要点,规定:“对采取技术调查、侦查措施收集的证据材料,除根据相关证据材料所属的证据种类,依照本章第二节至第七节的相应规定进行审查外,还应当着重审查以下内容:(一)技术调查、侦查措施所针对的案件是否符合法律规定;(二)技术调查措施是否经过严格的批准手续,按照规定交有关机关执行;技术侦查措施是否在刑事立案后,经过严格的批准手续;(三)采取技术调查、侦查措施的种类、适用对象和期限是否按照批准决定载明的内容执行;(四)采取技术调查、侦查措施收集的证据材料与其他证据是否矛盾;存在矛盾的,能否得到合理解释。”

《解释》第一百二十条明确了技术调查、侦查证据材料的当庭调查及庭外核实的有关问题,规定:“采取技术调查、侦查措施收集的证据材料,应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证。”“当庭调查技术调查、侦查证据材料可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,法庭应当采取不暴露有关人员身份和技术调查、侦查措施使用的技术设备、技术方法等保护措施。必要时,审判人员可以在庭外对证据进行核实。”

《解释》第一百二十一条明确了裁判文书应当注意的问题,规定:“采用技术调查、侦查证据作为定案根据的,人民法院在裁判文书中可以表述相关证据的名称、证据种类和证明对象,但不得表述有关人员身份和技术调查、侦查措施使用的技术设备、技术方法等。”

(五)强制措施

《刑事诉讼法修改决定》对强制措施的修改只有一处,即增加一款,作为刑事诉讼法第八十一条的第二款:“批准或者决定逮捕,应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节,认罪认罚等情况,作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”《解释》第五章沿用《2012年解释》第五章“强制措施”的条文,并根据司法实践反映的情况作了修改完善,主要涉及:(1)明确继续取保候审、监视居住的决定规则;(2)根据司法实践反映的情况对个别条文的规定作了微调,如对取保候审、监视居住送交公安机关执行的情形删去了“同级”的限定;(3)规定强制措施的自动解除制度。

1.关于继续取保候审、监视居住的决定规则

2012年解释》第一百一十三条第二款规定:“对被告人采取、撤销或者变更强制措施的,由院长决定。”征求意见过程中,有意见建议将“由院长决定”修改为“由院长、庭长或承办案件的审判员决定”,理由是:被告人在取保候审或监视居住的情况下,经常存在案件不能正常审结、一审与二审相互转换、宣判缓刑、判处无罪等情形,上述程序皆有法律规定,可以根据具体情况决定,只规定由院长决定显然已不适应当前司法体制改革的要求。经研究,《解释》第一百四十七条部分采纳上述意见,规定:“人民法院根据案件情况,可以决定对被告人拘传、取保候审、监视居住或者逮捕。”“对被告人采取、撤销或者变更强制措施的,由院长决定;决定继续取保候审、监视居住的,可以由合议庭或者独任审判员决定。” 主要考虑:(1)强制措施的变更涉及到对被告人人身自由的限制或者剥夺,应当十分慎重。刑事诉讼法第八十九条规定:“人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。”与之对应,法院阶段变更强制措施,一般也应当由院长决定为宜。但是,在审判阶段延续此前所采取的强制措施的,可以由合议庭或者独任审判员决定。(2)据进一步向人民检察院了解情况,不少地方检察机关对于延续侦查阶段的取保候审、监视居住的,也不需要报请检察长批准。

2.关于继续取保候审、监视居住的期限

2012年解释》第一百二十七条第三款规定:“人民法院不得对被告人重复采取取保候审、监视居住措施。”司法实践反映上述规定存在歧义。例如,一审法院对于取保候审的被告人决定逮捕,逮捕后因患病等原因不能羁押的,仍然只能取保候审,此种情况是否属于“重复取保候审”有不同认识。鉴此,删去该款规定。

在不同审判程序中,是否可以对被告人各采取不超过十二个月的取保候审、不超过六个月的监视居住措施,存在不同认识。例如,一审已经取保候审十二个月,二审可否再次取保候审。考虑到实际情况,《解释》第一百六十二条第三款原本拟规定:“在同一个审判程序中,人民法院对被告人取保候审最长不得超过十二个月,监视居住最长不得超过六个月。”征求意见过程中,存在不同认识。有意见提出,刑事诉讼法第七十九条第一款规定,人民法院对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月,监视居住最长不得超过六个月。法律没有规定在不同的审判程序中取保候审、监视居住的期限可以分别计算。经研究认为,分阶段把握取保候审、监视居住的期限更符合实际。上述意见可能会导致对符合取保候审、监视居住适用条件的被告人,由于期限的限制,不得已变更为羁押性强制措施的情形,反而不利于被告人,不符合降低羁押性强制措施适用的基本趋势。但鉴于对有关问题的认识尚未统一,《解释》未作明确规定。待条件成熟时,再通过适当方式作出明确。

此外,征求意见过程中,有意见建议增加规定:“第二审人民法院审理期间,一审法院对被告人已经采取的取保候审、监视居住尚未到期的,继续有效,二审法院应当及时通知执行机关变更办案单位;已经到期需要继续采取取保候审、监视居住强制措施的,可以委托一审法院代为办理相关手续。”理由是:(1)参照在押被告人不同阶段仅需办理换押手续,而无需另行决定逮捕的做法,有利于提高诉讼效率;(2)一审法院已经办理过相关强制措施,且负责判决的交付执行,委托一审法院办理相关手续,有利于统一协调,减少不必要的诉讼耗费。经研究认为,上述意见认为二审法院应当与一审法院共用取保候审、监视居住的期限,又认为二审法院在借用一审法院的取保候审、监视居住的期限到期后,可以重复决定取保候审、监视居住,明显违背刑事诉讼法和《解释》的相关规定,故未予采纳。相关问题可以交由司法实践裁量把握。但需要指出的是,如果二审法院未重新办理取保候审、监视居住手续,则二审阶段的取保候审、监视居住期限只能是一审阶段取保候审、监视居住的剩余时间。

3.关于强制措施的自动解除制度

鉴于对于交付执行刑罚的罪犯,此前采取强制措施的,法院不会出具解除强制措施文书,《解释》第一百七十二条设立强制措施的自动解除制度,规定:“被采取强制措施的被告人,被判处管制、缓刑的,在社区矫正开始后,强制措施自动解除;被单处附加刑的,在判决、裁定发生法律效力后,强制措施自动解除;被判处监禁刑的,在刑罚开始执行后,强制措施自动解除。”

需要注意的是,本条规定的“社区矫正开始”“刑罚开始执行”,是指已经实际开始执行刑罚或者缓刑,而非送交执行手续。主要考虑:被采取强制措施的被告人在实际执行刑罚前,强制措施不当然解除。实践中,有观点认为,强制措施均为判决生效前的措施,其逻辑是判决一旦生效就进入了执行程序,对罪犯监禁、监外执行或者社区矫正,不存在判决生效后还要采取强制措施的问题。这一观点不符合实际情况,有部分被判处监禁刑的被告人,由于看守所拒收或者由于等待监外执行鉴定等原因,即使判决已经生效,实际上却未能被收监执行,一方面监禁刑尚未实际执行,另一方面没有其他监管措施,势必造成监管漏洞,可能存在被判刑未实际执行又犯新罪的情况,对于审判人员也存在渎职风险,故在监禁刑判决尚未实际执行前,对被告人仍然存在监管的必要。而且,强制措施是为了保证刑事诉讼而非仅是刑事审判的顺利进行而设置的措施,刑罚执行也是刑事诉讼的一个重要环节。因此,应当明确强制措施的自动解除从交付执行刑罚而非判决、裁定生效之日起。

(六)附带民事诉讼

《刑事诉讼法修改决定》未涉及附带民事诉讼问题。本章沿用《2012年解释》第六章“附带民事诉讼”的条文,仅对个别条文根据司法实践反映的问题作了微调。

1.关于因受到犯罪侵犯起诉要求赔偿精神损失的处理规则

刑事诉讼法第一百零一条规定,被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。《民法典》第一百八十七条规定,民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。《民法典》第一千一百八十三条第一款规定,侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。对于因犯罪行为遭受精神损失的,能否提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失,存在不同认识。经研究,《解释》第一百七十五条第二款基本沿用《2012年解释》第一百三十八条的规定,仅将第二款规定的“人民法院不予受理”调整为“人民法院一般不予受理”,规定:“因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的,人民法院一般不予受理。”主要考虑如下:

其一,刑事诉讼法第一百零一条明确规定,“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。” 第一百零三条规定:“人民法院审理附带民事诉讼案件,可以进行调解,或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”若认为对精神损失可以另行提起民事诉讼,则意味着刑事诉讼法有关只有遭受物质损失的才能提起附带民事诉讼、附带民事诉讼只能根据物质损失判赔的规定就将失去实际意义。绝大部分被害人肯定会选择在刑事案件审结后,另行提起民事诉讼,要求同时赔偿物质损失和精神损失,这样,势必导致附带民事诉讼制度被架空、虚置,使附带民事诉讼制度有利于切实维护被害方合法权益、有利于化解社会矛盾、有利于贯彻宽严相济刑事政策、有利于节约司法资源等重要功能无法发挥。

其二,若认为对精神损失可以另行提起民事诉讼,则意味着,就同一犯罪行为,被害方可以同一理由,两次提出损失赔偿要求,势必存在“一事两诉”的问题。

其三,从司法实践看,刑事案件审结后,特别是被告人被送监服刑或者执行死刑后,往往连有关赔偿被害方物质损失的附带民事判决都难以得到实际执行。若赋予被害方对精神损失可以另行提起民事诉讼的权利,只会制造“空判”,引发新的社会矛盾。

2.关于刑事附带民事诉讼的判赔规则

“死亡赔偿金、残疾赔偿金”(以下简称“两金”,含被扶养人生活费)通常高达七八十万元甚至上百万元,是否属于附带民事诉讼的判赔范围,一直是争议焦点、难点。2003年之前,将“两金”理解为精神损失,均不在附带民事诉讼判赔范围,但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号, 以下简称《人身损害赔偿解释》)首次明确“两金”属于物质损失。但是,此规定是否适用于刑事附带民事诉讼案件,实践中存在不同认识,一些地方在附带民事诉讼中判赔“两金”,导致“空判”问题突出、调解难度增大、缠讼闹访凸显,影响宽严相济刑事政策的贯彻。在2006年的“五刑会”上,最高人民法院院领导在总结讲话中首次提出:“死亡补偿费不能作为人民法院判决确定赔偿数额的根据。”《2012年解释》制订时,最高人民法院审判委员会对“两金”问题作了重点审议、研究,明确“两金”不在附带民事诉讼的判赔范围,但调解、和解的,赔偿范围、数额不受限制。此后,各级人民法院严格执行《2012年解释》的相关规定,整体实施良好。但是,关于“两金”问题的争论一直存在。“六刑会”上,最高人民法院院领导在总结讲话时再次强调,要求严格执行《2012年解释》的相关规定。

整体看来,不判赔“两金”是基于被告人普遍无力赔偿以及“空判”所引发的系列问题等而“不得已”作出的务实选择。此次征求意见过程中,有意见认为,《民法典》第一千一百七十九条规定,侵害他人造成残疾的,应当赔偿残疾赔偿金;造成死亡的,应当赔偿死亡赔偿金。在《民法典》的背景下,应当作出适当调整。经进一步认真研究,综合考虑司法实践情况,《解释》第一百九十二条维持《2012年解释》第一百五十五条的规定不变,规定:“对附带民事诉讼作出判决,应当根据犯罪行为造成的物质损失,结合案件具体情况,确定被告人应当赔偿的数额。”“犯罪行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用,以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用;造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费等费用。”“驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失,构成犯罪的,依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。”“附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的,赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。”简而言之,除驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失的案件外,“两金”不在附带民事诉讼的判赔范围,但调解、和解的,赔偿范围、数额不受限制。主要考虑:

其一,根据法律、法理以及我国的法文化传统,对附带民事诉讼不应适用与单纯民事诉讼相同的标准。刑事诉讼法第一百零一条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”第一百零三条规定:“人民法院审理附带民事诉讼案件,可以进行调解,或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”而根据有关民事法律的规定,对民事侵权行为,还可判令被告人承担精神损害赔偿责任。由此可见,附带民事诉讼与单纯民事诉讼存在明显不同;依据法律规定,对二者不能适用相同赔偿标准。立法对附带民事诉讼与单纯民事诉讼的赔偿责任作出不同规定,是与两类不同诉讼的性质和我国的法文化传统相适应的。单纯民事案件,责令被告人作出相应赔偿,是对被害方进行抚慰、救济的唯一手段,故有理由要求被告人承担相应更重的赔偿责任;由于无需承担刑事责任,被告人往往也有意愿、有能力作出相应赔偿。而附带民事诉讼则不同,被告人不仅要在民事方面承担赔偿责任,还要承担相应的刑事责任。判决被告人承担刑事责任,既是对犯罪的惩处、重新犯罪的预防,也是对被害方抚慰、救济的主要方式。以故意杀人案件为例,如判处被告人死刑,实已让其“以命抵命”,显然不应再要求其作出与单纯民事案件相同的精神损害赔偿,否则势必存在双重处罚的问题。传统上“打了不罚、罚了不打”的观念、做法,正是根源于此。

其二,应当深刻认识我国国情与其他国家存在的重大差异。有观点提出,在一些发达国家,因犯罪行为引发的赔偿和单纯民事赔偿适用的是同一标准。在这些国家,被告人也大多无力赔偿,也存在“空判”问题。因此,我国没有理由“特殊”。这种观点没有充分认识其他国家在经济社会发展和司法权威方面与我国存在的巨大差异:在发达国家,由于有相对完善的社会保障制度,被害人国家救助工作开展早、力度大,被害方往往无需寄望被告人作出赔偿,国家会给予其生活救济;由于能得到国家的救济,即使形成“空判”,也不会引发缠讼闹访问题。而我国的情况则完全不同,判决得不到执行就会引发申诉、上访,影响社会和谐稳定。

其三,按单纯民事案件的经济赔偿标准判赔导致“空判”现象突出,严重影响案件的裁判效果。如依照民事案件的赔偿标准判赔,则意味着,对命案,被害人是城镇居民的,仅死亡赔偿金一项,多则高达上百万;是农村居民的,一般也要赔七八十万元。而刑事案件的被告人绝大多数经济状况差、赔偿能力弱,有的被执行死刑或者其他刑罚后,更无法承担如此高额的赔偿责任,相关判决往往成为“法律白条”。据调研,凡套用民事标准判赔的,赔偿到位率都极低。

其四,赔偿标准过高,实际极不利于维护被害人的合法权益,不利于矛盾化解。表面上看,设定高额赔偿标准似乎对被害人有利,但实际情况是:由于刑事被告人的实际赔偿能力很低,甚至没有,而被害方的期待、“要价”又过高,远远超过被告人的承受能力,导致不少案件中原本愿意代赔的被告人亲属索性不再代赔,结果导致被害方反而得不到任何赔偿,“人财两空”。严重犯罪中这种情况尤为普遍。赔偿数额虚高,还导致附带民事调解和矛盾化解的工作难度大大增加。套用单纯民事案件的赔偿标准确定附带民事案件的赔偿数额,常常使被害方对巨额赔偿抱有不切实际的期待,一旦被告人不能足额赔偿,就认为其没有悔罪诚意和表现,以致民事调解工作、矛盾化解工作根本无法开展。此外,根据《最高人民法院关于加强和规范人民法院国家司法救助工作的意见》(法发〔2016〕16号),对刑事被害人的救助金额需要综合考虑多种因素,从实践调研的情况看,国家给予司法救助金额一般在几万元左右。如将死亡赔偿金、残疾赔偿金也纳入附带民事赔偿范围,两者相差悬殊,显然救助工作也无法发挥实际作用。

其五,对《民法典》的有关规定应当正确理解。《民法典》第一百八十七条规定:“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。”有观点据此认为,对附带民事诉讼应适用与单纯民事诉讼相同的赔偿标准。经研究认为,对该条规定应当准确理解,应当将该条规定和《民法典》第十一条规定结合起来分析。《民法典》第十一条规定:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。”(该条吸收了原《侵权责任法》第五条“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定”并作了扩充)犯罪是严重的、特殊的侵权行为,刑法和刑事诉讼法是专门规定这种侵权行为的基本法。显然,处理犯罪行为的赔偿问题,应当优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定,而不应当适用主要规定民事侵权的侵权责任法规定。

其六,《2012年解释》施行八年多来,有关规定在促进附带民事诉讼达成调解、保障被害方获得实际赔偿等方面发挥了良好效果。此次征求意见过程中,绝大多数意见建议维持原来的解释规定。

根据《解释》第一百九十二条的规定,同时结合附带民事诉讼审判工作实际,司法适用中应当注意:(1)对于附带民事诉讼,应当切实加大调解工作力度。在不违反自愿、合法原则的前提下,赔偿范围和数额不受限制。应当尽可能通过调解,使被害方获得实际赔偿。(2)如调解不成,通过判决结案,则应当充分考虑刑事案件被告人多为没有正常收入的无业人员和进城务工人员、赔偿能力很低的实际,实事求是地仅就被害人遭受的物质损失作出判决。对犯罪行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用,以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用;造成被害人死亡的,还应当赔偿丧葬费等费用。除被告人确有赔偿能力的以外,原则上不应将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿的范围。(3)对因驾驶机动车致人伤亡或者公私财产遭受重大损失,构成犯罪的,要根据《道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任,即“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任……”。(4)对符合条件的被害方,可以开展刑事被害人救助工作,给予相应国家救助。

3.另行提起民事诉讼的处理规则

根据《2012年解释》第一百六十四条的规定,在刑事附带民事诉讼过程中未提起附带民事诉讼,另行提起民事诉讼的,人民法院应当优先进行调解。达成调解协议的,赔偿范围、数额不受限制;如果作出判决,则应当“根据物质损失情况作出判决”,即除因驾驶机动车致人伤亡或者公私财产遭受重大损失的案件外,不应判赔“两金”。

但是,如前所述,《人身损害赔偿解释》将“两金”规定为物质损失,故《2012年解释》的第一百六十四条的规定在适用中存在一定的混乱。特别是,《最高人民法院公报》2019年第3期“尹瑞军诉颜礼奎健康权、身体权纠纷案”的裁判摘要提出:“刑事案件的受害人因犯罪行为受到身体伤害,未提起刑事附带民事诉讼,而是另行提起民事侵权诉讼的,关于残疾赔偿金是否属于物质损失范畴的问题,刑事诉讼法及司法解释没有明确规定。刑事案件受害人因犯罪行为造成残疾的,今后的生活和工作必然受到影响,导致劳动能力下降,造成生活成本增加,进而相应减少物质收入,故残疾赔偿金应属于物质损失的范畴,应予赔偿。”鉴此,为统一法律适用,《解释》第二百条作出适当调整,规定:“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼,另行提起民事诉讼的,人民法院可以进行调解,或者根据本解释第一百九十二条第二款、第三款的规定作出判决。”据此,在刑事附带民事诉讼过程中未提起附带民事诉讼,另行提起民事诉讼的,人民法院应当优先进行调解。达成调解协议的,赔偿范围、数额不受限制;如果作出判决,则应当“根据物质损失情况作出判决”,即除因驾驶机动车致人伤亡或者公私财产遭受重大损失的案件外,不应判赔“两金”。

征求意见过程中,有意见提出,《民法典》第一百八十七条规定,民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。《民法典》第一千一百八十三条第一款规定,侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。对于因犯罪行为遭受精神损失的,在刑事案件审结后,被害人另行提起民事诉讼,人民法院判赔的范围和标准是否适用刑事附带民事诉讼的有关规定的问题,与民事诉讼法律制度相关联,情况复杂,涉及面广,各方面认识仍不一致,建议再作研究。经进一步认真研究,综合考虑司法实践情况,本条维持了上述规定。主要考虑:

其一,对被害人等在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼,另行提起民事诉讼的,理应适用与附带民事诉讼相同的判赔范围与标准。否则,势必会导致同样行为不同处理的问题,既有违类案类判的基本法理,也会导致附带民事诉讼制度被架空,影响该制度重要功能的发挥。

其二,对另行提起民事诉讼的,适用不同的判赔范围和标准,表面上看似乎对被害人等有利,实际恰恰相反:绝大多数情况下,一旦刑事部分审结,被告人被送交执行刑罚,甚至执行死刑,就根本不可能再对被害人等作出赔偿,其亲友也不可能代赔。基于贯彻宽严相济刑事政策,便利案件处理的基本考虑,不应当将“两金”纳入单独提起民事诉讼的判赔范围。

(七)期间、送达、审理期限

《刑事诉讼法修改决定》未涉及期间、送达、审理期限的问题。《解释》第七章沿用《2012年解释》第七章“期间、送达、审理期限”的条文,并根据司法实践反映的问题进一步明确了刑期的计算方法和上一级人民法院批准延长审限的有关事宜。

1.关于刑期的计算规则

《解释》第二百零二条第二款明确了刑期的计算规则,规定:“以年计算的刑期,自本年本月某日至次年同月同日的前一日为一年;次年同月同日不存在的,自本年本月某日至次年同月最后一日的前一日为一年。以月计算的刑期,自本月某日至下月同日的前一日为一个月;刑期起算日为本月最后一日的,至下月最后一日的前一日为一个月;下月同日不存在的,自本月某日至下月最后一日的前一日为一个月;半个月一律按十五日计算。”

具体而言:(1)以年计算的刑期,“自本年本月某日至次年同月同日的前一日为一年”,如2016年3月31日至2017年3月30日为一年;“次年同月同日不存在的,自本年本月某日至次年同月最后一日的前一日为一年”,如2016年2月29日至2017年2月27日为一年。(2)以月计算的刑期,“自本月某日至下月同日的前一日为一个月”,如4月15日至5月14日为一个月(30天),5月15日至6月14日也为一个月(31天);刑期起算日为本月最后一日的,至下月最后一日的前一日为一个月,如4月30日至5月29日为一个月(30天);下月同日不存在的,自本月某日至下月最后一日的前一日为一个月,如5月31日至6月29日为一个月(30天),平年的1月31日至2月27日为一个月(28天),闰年的1月31日至2月28日为一个月(29天)。

2.关于上一级法院批准延长审限的规则

征求意见过程中,有意见提出,关于延长审限问题。2012年刑事诉讼法解决了长期困扰刑事审判的审限不够这一“老大难”问题。但在执行过程中,由于刑事诉讼法没有明确规定上级法院尤其是高院审批延长审限的次数,一些地方自行决定高院可以审批两次,或者在延期审理后又延长审限两次,影响了法律适用的严肃性。基于此,建议对高院批准延长审限的次数作出明确规定。经研究认为,刑事诉讼法第二百零八条明确规定:“人民法院审理公诉案件,应当在受理后二个月以内宣判,至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,以及有本法第一百五十八条规定情形之一的,经上一级人民法院批准,可以延长三个月;因特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。”据此明显可见,高级人民法院只能批准延长一次审限。因此,根据上述意见,《解释》第二百一十条第一款规定:“对可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,以及有刑事诉讼法第一百五十八条规定情形之一的案件,上一级人民法院可以批准延长审理期限一次,期限为三个月。因特殊情况还需要延长的,应当报请最高人民法院批准。”

(八)审判组织

《刑事诉讼法修改决定》对2012年刑事诉讼法第一百七十八条作出修改。另外,修订后的《人民法院组织法》《人民陪审员法》施行后,也要求对审判组织的相关规定作出相应调整。本章根据修改后法律的规定,结合司法实践情况,对《2012年解释》第八章“审判组织”有关条文作出修改完善。

1.关于七人合议庭的适用案件情形

根据《人民陪审员法》的规定,《解释》第二百一十三条第二款规定:“基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院审判下列第一审刑事案件,由审判员和人民陪审员组成七人合议庭进行:(一)可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑,且社会影响重大的;(二)涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全,且社会影响重大的;(三)其他社会影响重大的。”

2.关于提交审委会讨论决定的案件范围

主要是死缓案件应否提交审委会讨论决定。《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》(法发〔2019〕20号,以下简称《审委会意见》)第八条列明了“应当提交审委会讨论决定”的案件范围,规定:“高级人民法院、中级人民法院拟判处死刑的案件,应当提交本院审判委员会讨论决定。”最高人民法院审管办负责人在关于该意见的“答记者问”中指出:“高级人民法院、中级人民法院拟判处死刑的案件,既包括拟判处死刑立即执行的案件,也包括拟判处死刑缓期二年执行的案件。”征求意见过程中,多数意见提出,死刑缓期二年执行的案件数量较多,一律提请审判委员会讨论决定,工作量倍增,实难做到。而且,以往死缓案件不提交审判委员会讨论,未发现存在问题。经综合考虑有关因素,《解释》第二百一十六条第二款对《审委会意见》第八条的规定作出调整,规定:“对下列案件,合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定:(一)高级人民法院、中级人民法院拟判处死刑立即执行的案件,以及中级人民法院拟判处死刑缓期执行的案件;(二)本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误需要再审的案件;(三)人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件。”

此外,关于《审委会意见》第八条明确规定应当提交审委会讨论决定的“涉及国家安全、外交、社会稳定等敏感案件和重大、疑难、复杂案件”“法律适用规则不明的新类型案件”“拟宣告被告人无罪的案件”“拟在法定刑以下判处刑罚或者免予刑事处罚的案件”,《解释》第二百一十六条第二款亦未明确规定为应当提交审委会讨论决定的情形,确有必要的,可以纳入第三款“对合议庭成员意见有重大分歧的案件、新类型案件、社会影响重大的案件以及其他疑难、复杂、重大的案件,合议庭认为难以作出决定的,可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定”的情形。这一修改主要有如下考虑:(1)在司法解释中过多列举应当提交审委会讨论的情形,恐会导致对合议庭独立审理案件的质疑,难以保证效果。(2)据了解,各地法院对提交审委会讨论决定的案件范围往往有细化规定,《解释》不作明确规定,亦不会导致滥用。

(九)公诉案件第一审普通程序

《刑事诉讼法修改决定》未涉及公诉案件第一审普通程序问题。《解释》第九章沿用《2012年解释》第九章“公诉案件第一审普通程序”的条文,并根据司法实践反映的问题作出修改完善,主要涉及:(1)总结推进以审判为中心刑事诉讼制度改革的经验和成果,对“三项规程”特别是《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》(以下简称《庭前会议规程》)和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》(以下简称《法庭调查规程》)的有关规定予以吸收,进一步丰富细化一审程序的内容。基于此,增设第二节“庭前会议与庭审衔接”,对庭前会议的有关问题作出专门规定。(2)根据司法实践反映的问题,对一审程序条文存在的滞后于实践或者不协调之处作出调整。

1.关于对提起公诉案件的并案或者分案处理规则

同案同审是诉讼的一般原则。但从实践看,有的案件,同案被告人多达几十人甚至上百人,如作为一个案件审理,势必会大大加长诉讼周期,既影响庭审质量和效率,也会大大增加当事人等诉讼参与人的诉累。对此类案件,分案审理,有其现实必要性。但是,分案审理不能随意为之,更不能通过分案审理的方式变相剥夺当事人质证权。为规范分案处理问题,《解释》增设第二百二十条,规定:“对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件,被告人人数众多、案情复杂,人民法院经审查认为,分案审理更有利于保障庭审质量和效率的,可以分案审理。分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。”同时,在《解释》第二百六十九条进一步规定:“审理过程中,法庭认为有必要的,可以传唤同案被告人、分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。”

实践中,还存在起诉分案不当的现象,即本应作为一案起诉、一案审理的案件被分拆为两个甚至多个案件起诉。为此,《解释》第二百二十条并规定:“对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件,人民法院经审查认为,合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的,可以并案审理。”

征求意见过程中,有意见建议明确分案审理或者并案审理的具体操作事宜。经研究认为,相关问题可以在司法实践裁量把握。对此,可以协商人民检察院合并或者分别起诉;人民法院在职责范围内并案或者分案的,通常可以采取决定的方式。

2.关于开庭审理前通知出庭的规则

《解释》第二百二十一条第一款第五项规定:“开庭三日以前将传唤当事人的传票和通知辩护人、诉讼代理人、法定代理人、证人、鉴定人等出庭的通知书送达;通知有关人员出庭,也可以采取电话、短信、传真、电子邮件、即时通讯等能够确认对方收悉的方式;对被害人人数众多的涉众型犯罪案件,可以通过互联网公布相关文书,通知有关人员出庭”。

上述第五项原本拟对开庭三日以前送达传票作例外规定,即在该项开始部分增加规定“除羁押的被告人外”。主要考虑:对被告人羁押在案的,可以确保其按时参加庭审活动,故无需在开庭三日以前送达传票,实践中通常也难以做到。征求意见过程中,有意见提出,刑事诉讼法第一百八十七条第三款规定,人民法院确定开庭日期后,应当传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员,传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。法律没有规定被羁押的被告人可以不适用上述规定,司法解释不应对被羁押的被告人作出例外规定。此外,也有意见提出,被告人被羁押,对其具体开庭日期也应有所期待及具体准备,比如自行辩护和最后陈述等,如不提前通知,不利于保障被告人诉权。经研究,采纳上述意见,未再作出修改。

征求意见过程中,有意见提出,《解释》第二百二十一条规定中的当事人包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人,实践中特别是网络诈骗案件等,被害人往往分布在全国各地,涉案人数众多,通知被害人难度大。另外,如盗窃等侵犯财产类案件,除了被告人有能力退赔外,通知被害人并无现实意义,如果所有案件均按照该条规定通知被害人,将会增加诉讼成本,浪费司法资源,且无实际意义。基于此,建议分别针对不同案件类别作出区分规定。经研究,根据上述意见,本项原则规定“对被害人人数众多的涉众型犯罪案件,可以通过互联网公布相关文书,通知有关人员出庭”。

3.关于不公开审理案件允许旁听的例外规则

2012年解释》第一百八十六条第三款规定:“不公开审理的案件,任何人不得旁听,但法律另有规定的除外。”该款对不公开审理案件任何人不得旁听作了例外规定,源自刑事诉讼法第二百八十五条关于“审判的时候被告人不满十八周岁的案件,不公开审理。但是,经未成年被告人及其法定代理人同意,未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场”的规定。《解释》第二百二十二条第三款对表述作了调整,规定:“不公开审理的案件,任何人不得旁听,但具有刑事诉讼法第二百八十五条规定情形的除外。”

征求意见过程中,有意见提出,关于“不公开审理的案件,任何人不得旁听”,实践中经常出现被害人死亡的,被害人近亲属申请旁听的问题。对此,有些法院在近亲属提起附带民事诉讼的情况下,同意其作为附带民事诉讼原告人参加诉讼;而在未起诉的情况下则不允许。被害人近亲属旁听庭审的权利不应因其是否提起民事诉讼而有区别。根据人之常情,被害人的个人隐私可能对于父母、夫妻未必是隐私,“任何人不得旁听”过于绝对。故建议规定“有关个人隐私的案件,当事人均同意公开审理的,可以公开审理。案件涉及已死亡的被害人的隐私,其近亲属申请旁听的,是否准许由合议庭根据保护被害人隐私的原则决定”。经研究认为,上述意见确有道理。一般认为,涉及被害人隐私的案件,是否不公开审理,是被害人的权利,应当充分考虑被害人一方的意愿。对于涉及已死亡被害人个人隐私的案件,在被害人近亲属没有通过提起附带民事诉讼的方式参与庭审的情况下,应当要考虑被害人近亲属对案件审理进程的特殊关切,将其一律排除在庭审之外,有违情理。但是,从实际考虑,此类案件被害人近亲属往往情绪比较激烈,特别是在庭审过程当中,还可能因为示证、质证、辩论等遭受二次伤害,可能不利于审判顺利进行。鉴于所涉问题较为复杂,且认识尚不统一,最终未作明确规定。

4.关于被害人推选代表人参加庭审的规则

当前,涉众型犯罪案件日益增多。有的案件被害人人数成千上万,均到庭参与庭审显然不符合实际,也没有必要。鉴此,借鉴民事诉讼集团诉讼的原理,吸收司法实践经验,《解释》第二百二十四条规定:“被害人人数众多,且案件不属于附带民事诉讼范围的,被害人可以推选若干代表人参加庭审。”

本条原本拟规定所涉情形,“被害人可以推选若干代表人参加或者旁听庭审,人民法院也可以指定若干代表人”。征求意见过程中,有意见提出,根据刑事诉讼法的有关规定,被害人是刑事诉讼的当事人,参加庭审是被害人的诉讼权利。刑事诉讼法没有规定代表人诉讼制度。规定被害人由若干代表人参加诉讼或者旁听庭审,涉及对被害人参加庭审的权利的限制,没有法律依据。经研究,根据上述意见对本条表述作了相应调整,删去了“人民法院也可以指定若干代表人”的表述,规定此种情形下被害人可以推选若干代表人参加庭审。当然,关于具体推选方式,实践中可以裁量把握;确实难以确定的,也可以采用摇号等推选方式。

5.关于庭前会议事项的处理规则

《庭前会议规程》第十条第二款规定:“对于前款规定中可能导致庭审中断的事项,人民法院应当依法作出处理,在开庭审理前告知处理决定,并说明理由……”《解释》第二百二十八条原本拟吸收上述规定,明确庭前会议阶段可以对程序性事项视情作出处理。征求意见过程中,有意见提出,刑事诉讼法第一百八十七条第二款规定,在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。法律没有规定人民法院可以在庭前会议中对有关事项作出实质性处理,上述规定与刑事诉讼法的规定不一致,且法庭审判是刑事诉讼的重要环节,在未开庭的情况下对案件的重要事项作出决定是否与当前正在进行的以审判为中心的诉讼制度改革要求冲突,也需要慎重研究。经研究,采纳上述意见,《解释》第二百二十八条第三款规定:“对第一款规定中可能导致庭审中断的程序性事项,人民法院可以在庭前会议后依法作出处理,并在庭审中说明处理决定和理由。控辩双方没有新的理由,在庭审中再次提出有关申请或者异议的,法庭可以在说明庭前会议情况和处理决定理由后,依法予以驳回。”据此,对庭前会议中的相关事项“在庭前会议后”而非在“在开庭审理前”作出处理,且要求“在庭审中说明处理决定和理由”。

6.关于庭前会议的参加人员范围

《解释》第二百三十条规定:“庭前会议由审判长主持,合议庭其他审判员也可以主持庭前会议。”“召开庭前会议应当通知公诉人、辩护人到场。”“庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见,或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的,应当通知被告人到场。有多名被告人的案件,可以根据情况确定参加庭前会议的被告人。”

关于本条第一款,将《庭前会议规程》第三条第一款规定的“庭前会议由承办法官主持,其他合议庭成员也可以主持或者参加庭前会议。根据案件情况,承办法官可以指导法官助理主持庭前会议”修改为“庭前会议由审判长主持,合议庭其他审判员也可以主持庭前会议”。需要注意的是:(1)合议庭的人民陪审员主持庭前会议并不适宜,故将庭前会议的主持人限定为“审判长”或者“合议庭其他审判员”。但是,人民陪审员可以参加庭前会议。(2)对于法官助理是否可以主持庭前会议,存在不同认识。有意见建议明确,根据合议庭审判长授权,法官助理可以主持或参加庭前会议。理由是:应当发挥法官助理作用,且法官助理主持或参与庭前会议,可以分担法官工作,保障法官专注审判核心事务。因庭前会议可能涉及解决可能中断庭审的程序性问题、审查证据资格等问题,由法官助理主持庭前会议可以处理简单的程序性问题,同时可以一定程度上阻断非法证据对合议庭可能造成的影响,因此在承办法官的指导下完全可以由法官助理主持庭前会议。故应将法官助理在具体案件中是否可以主持庭前会议交由法官决定。而且,这也有利于法官助理的培养。另有意见则建议,法官助理不能主持庭前会议。理由是:法官助理不属于合议庭组成人员,庭前会议是解决争议的重要程序,是审判的重要组成部分,庭前会议可以根据查明情况作出相关处理决定,所涉及的问题法官助理均无权决定并答复。经研究认为,刑事诉讼法明确规定,庭前会议由审判人员召集,法官助理属于审判辅助人员,不属于“审判人员”,不宜由其主持庭前会议。

关于本条第三款,征求意见过程中,有意见建议明确被告人应当参加庭前会议。理由是:庭前会议处理涉及被告人权利等一系列重大问题,被告人应当参加庭前会议,不应对此设定条件。经研究,部分采纳上述意见,明确庭前会议准备就非法证据排除了解情况、听取意见,或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的,应当通知被告人到场。

本条原本拟吸收《庭前会议规程》第三条第三款规定的“被告人申请排除非法证据,但没有辩护人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为被告人提供帮助。”征求意见过程中,对此规定存在不同认识。鉴此,本条未予吸收,留待司法实践继续探索。

7.关于开庭审理前书记员的工作事项

《解释》第二百三十四条根据司法实践反映的问题对《2012年解释》第一百八十九条的规定作出修改完善,规定:“开庭审理前,书记员应当依次进行下列工作:(一)受审判长委托,查明公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人、证人及其他诉讼参与人是否到庭;(二)核实旁听人员中是否有证人、鉴定人、有专门知识的人;(三)请公诉人、辩护人、诉讼代理人及其他诉讼参与人入庭;(四)宣读法庭规则;(五)请审判长、审判员、人民陪审员入庭;(六)审判人员就座后,向审判长报告开庭前的准备工作已经就绪。”

本条增加第二项“核实旁听人员中是否有证人、鉴定人、有专门知识的人”。主要考虑:根据有关规定,证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听庭审,但此项工作一直没有落实到具体的部门或者个人,时有发生证人等旁听庭审的情况。为保证法庭调查正常进行,建议在书记员的开庭准备工作中核实有无上述人员旁听。

随着刑事辩护全覆盖的推进,刑事案件中将均有辩护人参与。控辩双方在庭审中同样重要,应当同等对待。基于此,本条第三项将“公诉人”与“辩护人、诉讼代理人”并列规定。

此外,司法实践中法庭规则有内容是需要宣读给控辩双方听的,故通常会让控辩双方进入法庭后书记员再宣读法庭规则,本条根据书记员开庭工作实际顺序,调整《2012年解释》第一百八十九条第二项“宣读法庭规则”和第三项“请公诉人及相关诉讼参与人入庭”的顺序。

8.关于对被告人讯问、发问的时间

《解释》第二百四十二条第三款规定:“根据案件情况,就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行。”主要考虑:《法庭调查规程》第七条第二款规定:“在审判长主持下,公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人,为防止庭审过分迟延,就证据问题向被告人的讯问可在举证、质证环节进行……”经研究认为,这一规定具有合理性。在证据较多、案情较为复杂的案件中,公诉人在讯问环节涉及大量与证据有关的细节问题,会影响庭审节奏,且公诉人讯问与相关证据之间的关联性也难以体现,其讯问的针对性不强,故吸收《法庭调查规程》的相关规定。同时,考虑到不仅公诉人的讯问涉及这一问题,其他诉讼参与人的发问也如此。故单列为第三款,作出统一规定。

征求意见过程中,有意见提出,对于限制行为能力的成年人参加庭审时,应当参照未成年人的规定,要求法定代理人或者合适成年人到场。经研究认为,对于上述问题刑事诉讼法未作明确规定,但基于权利保障的考虑,人民法院在具体案件中可以裁量处理。

9.关于借阅案卷和证据材料的问题

2012年刑事诉讼法修改,要求人民检察院在提起公诉时将所有案卷和证据材料移送人民法院,后有意见建议对人民检察院要求借阅案卷材料以备出庭支持公诉的问题作出规定。“六部委”对此问题作了慎重研究,认为人民检察院在将案件和证据材料移送人民法院之时,可以通过复印等方式为出庭支持公诉做好准备,而不能再向人民法院借阅案卷材料。当然,已经移送人民法院的证据,控辩双方需要出示的,可以向法庭提出申请。基于此,“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第二十六条规定:“人民法院开庭审理公诉案件时,出庭的检察人员和辩护人需要出示、宣读、播放已移交人民法院的证据的,可以申请法庭出示、宣读、播放。”为保证已移送人民法院的案卷和证据材料的安全,同时兼顾当庭出示证据的现实需要,《解释》第二百四十八条第一款规定:“已经移送人民法院的案卷和证据材料,控辩双方需要出示的,可以向法庭提出申请,法庭可以准许。案卷和证据材料应当在质证后当庭归还。”鉴此,实践中,控辩双方只能申请当庭借用。对于控辩双方提出取回已移送人民法院的案卷和证据材料的,法庭应当不予准许。

2012年解释》第二百零四条规定“法庭同意的,应当指令值庭法警出示、播放;需要宣读的,由值庭法警交由申请人宣读”。从实践来看,该规定存在一定问题。一是,示证主体通常是控辩双方,而非法庭。值庭法警只是在播放录音录像等特定情形下提供协助。二是,协助出示证据的主体不限于值庭法警,还包括法官助理、书记员、法院技术人员等。基于此,《解释》第二百四十八条第一款第二款规定:“需要播放录音录像或者需要将证据材料交由法庭、公诉人或者诉讼参与人查看的,法庭可以指令值庭法警或者相关人员予以协助。”

10.关于向证人发问的顺序问题

《法庭调查规程》第十九条第一款规定:“证人出庭后,先向法庭陈述证言,然后先由举证方发问;发问完毕后,对方也可以发问。根据案件审理需要,也可以先由申请方发问。”经研究认为,《2012年解释》第二百一十二条关于向证人发问“应当先由提请通知的一方进行”的规定更符合实际,故《解释》第二百五十九条第一款规定:“证人出庭后,一般先向法庭陈述证言;其后,经审判长许可,由申请通知证人出庭的一方发问,发问完毕后,对方也可以发问。”

此外,《法庭调查规程》第十九条第三款规定:“法庭依职权通知证人出庭的情形,审判人员应当主导对证人的询问。”经研究认为,所谓“主导对证人的询问”,实际上就是确定发问的顺序。基于此,故《解释》第二百五十九条第二款规定:“法庭依职权通知证人出庭的,发问顺序由审判长根据案件情况确定。”

11.关于庭外征求控辩双方意见的问题

2012年解释》第二百二十条第二款规定:“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据,应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是,经庭外征求意见,控辩双方没有异议的除外。”此次征求意见过程中,有意见提出,刑事诉讼法第一百九十八条规定,法庭审理过程中,对于定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。故而,上述规定存在不妥。经研究,根据上述意见,《解释》第二百七十一条第二款作了调整,进一步限定为“不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据”,规定:“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据,应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是,对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据,经庭外征求意见,控辩双方没有异议的除外。”

12.关于补充侦查期限届满未移送证据的问题

《解释》第二百七十四条第三款规定:“补充侦查期限届满后,人民检察院未将补充的证据材料移送人民法院的,人民法院可以根据在案证据作出判决、裁定。”具体而言,本款对补充侦查期限届满后,经法庭通知,人民检察院未将案件移送人民法院,且未说明原因的,由“人民法院可以决定按人民检察院撤诉处理”调整为“人民法院可以根据在案证据作出判决、裁定”。主要考虑:(1)《2012年解释》第二百二十三条规定“人民检察院未将案件移送人民法院”,意味着对检察院延期审理的案件法院会将案件退回,否则不存在补充侦查完毕后的移送法院的问题。司法实践中,检察机关以补充侦查为由建议延期审理的,案件通常仍在法院并未退回。因为,如果将案件退回,法院就要进行销案处理,补充侦查结束后,检察院再次起诉的,还要作为新收案件处理,程序极其繁琐且无必要。(2)补充侦查期限届满后,经通知,人民检察院未将补充的证据材料移送人民法院的,人民法院原则上应当根据在案证据材料作出判决、裁定。但是,如果人民检察院未将补充侦查时退回的案卷移送人民法院,或者拒不派员出席法庭的,可以按人民检察院撤诉处理。

13.关于涉案财物的调查问题

《解释》将《2012年解释》第三百六十四条的位置调整至一审程序,旨在提醒审判人员和诉讼参与人在审判程序中高度重视对涉案财物的处理问题,规定:“法庭审理过程中,应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况,是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查,由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议,并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。”“案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的,人民法院应当听取案外人的意见;必要时,可以通知案外人出庭。”“经审查,不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,不得没收。”需要注意的是,由检察机关对涉案财物的权属情况作出说明,提出处理意见,并提供相关证据材料,这符合刑事证据规则,也符合司法实际。例如,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)第七条“涉案财物的处理”第一项规定:“公安机关侦办电信网络诈骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物,并附清单。人民检察院提起公诉时,应一并移交受理案件的人民法院,同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。”

关于案外人对涉案财物提出权属异议的处理,《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》(中办发〔2015〕7号,以下简称《中办、国办涉案财物处置意见》)第十二条规定:“明确利害关系人诉讼权利。善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的,公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利,人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。”根据上述规定,本条第二款作了专门规定。作出上述规定,一方面明确要求听取对涉案财物提出权属异议的案外人的意见,以落实《中办、国办涉案财物处置意见》的要求;另一方面,考虑到涉众型案件可能存在案外人众多的情形,一律通知到庭不具有可操作,且《中办、国办涉案财物处置意见》只是要求人民法院应当“通知其参加诉讼”但并未要求“通知其参加庭审”,故规定为“必要时,可以通知案外人出庭”。

需要注意的是,随着经济社会发展,越来越多的刑事案件涉及财物处理问题,涉案财物的数额价值越来越大,利益关系也越来越复杂。当事人、利害关系人高度关注涉案财物处置问题。为强化产权司法保护,《解释》的多个条文对涉案财物的审查处理执行问题作了充实和完善。例如,在立案审查阶段,要审查涉案财物是否随案移送并列明权属情况,以及是否有证明相关财物系涉案财物的证据材料;在庭前会议中,可以就涉案财物的权属情况和处理建议听取意见;要强化对涉案财物的当庭调查,规范涉案财物的判决处理和执行。审判实践中,要适应时代发展,树立对定罪量刑和涉案财物处理并重的理念,重视做好涉案财物审查处理执行工作。

14.关于公诉人当庭发表与起诉书不同意见的处理规则

实践中,个别案件存在公诉人当庭发表与起诉书不同意见的情形,甚至属于当庭变更、追加、补充或者撤回起诉的情形。对此如何处理,存在不同认识。有观点认为,刑事诉讼法规定的起诉主体是人民检察院,起诉书是加盖人民检察院印章的法律文书。我国法律没有赋予公诉人独立于检察院之外的主体地位,也没有允许公诉人变更起诉书的内容。鉴于这一问题在实践和理论中尚存争议,对于不涉及追加或者变更起诉的,到底采纳起诉书还是公诉意见书,属于法庭裁量范畴;对于需要追加、补充或者变更起诉的情况,人民法院应当休庭。另有观点认为,无论是否“属于变更、追加、补充或者撤回起诉”,此种情形均应当以当庭意见为准,以促使公诉人谨慎发表当庭意见。否则,当庭发表意见后,又不提供书面意见的,法院将无法处理,也有违司法诚信。

经研究认为,相关情况较为复杂,处理规则难以一概而论,需要区别对待。经综合考虑上述意见,《解释》第二百八十九条规定:“公诉人当庭发表与起诉书不同的意见,属于变更、追加、补充或者撤回起诉的,人民法院应当要求人民检察院在指定时间内以书面方式提出;必要时,可以宣布休庭。人民检察院在指定时间内未提出的,人民法院应当根据法庭审理情况,就起诉书指控的犯罪事实依法作出判决、裁定。”“人民检察院变更、追加、补充起诉的,人民法院应当给予被告人及其辩护人必要的准备时间。”司法适用中需要注意的是:

1)本条所称“公诉人当庭发表与起诉书不同的意见”,是指在起诉后未出现新的事实证据情况下,公诉人发表与起诉书不同意见的情形。对于出现新的事实、特别是体现被告人认罪悔罪态度的新事实,直接由法庭根据新的事实证据作出认定即可。例如,自首的被告人在开庭后翻供的,法庭可以直接不认定自首;认罪认罚的被告人在开庭后不认罪、不接受量刑建议的,法庭可以直接不认定认罪认罚;有的被告人在起诉后才退赃退赔,法庭可以直接认定退赃退赔这一情节。对于上述情形,无须由公诉人对起诉书作出变更,法庭在听取双方意见后直接认定即可。

2)公诉人当庭发表与起诉书不同的意见,情况较为复杂:有的变更不影响定罪量刑,如对作案时间发表不同意见,直接变更即可。更多情形下则对定罪量刑会产生影响,但具体情况又会存在差异:有的是直接变更罪名,如由职务侵占罪调整为贪污罪;有的涉及法定刑幅度的调整,如盗窃金额由十万元调整为一万元;有的只是涉及具体犯罪情节的认定,如盗窃金额由三千五百元调整为三千元。如果属于变更、追加、补充或者撤回起诉等重大事项的,应当以书面方式提出。而且,上述情形下,是否应当休庭,也不能简单作出统一规定,而应当交由实践裁量处理。例如,起诉书认定的盗窃金额是三千五百元,公诉人当庭发现计算有误,应当为三千元,量刑档次未发生变化,且所作变更有利于被告人,法庭可以继续开庭审理,但应当在庭后要求人民检察院以书面方式作出变更;相反,如果公诉人当庭改变起诉罪名,特别是由轻罪名改重罪名的,则休庭为宜,以更好地保障被告人的辩护权。又如,公诉人当庭追加起诉的,则可以以起诉书指控的罪行先行开庭,休庭后待人民检察院以书面方式追加起诉后,再行开庭就追加的起诉进行审理。

3)人民检察院变更、追加、补充起诉的,人民法院应当给予被告人及其辩护人必要的准备时间,以充分保障被告人合法权益。

15.关于辩护人提交书面辩护意见的问题

根据司法实践反映的问题,《解释》第二百九十条对辩护人及时提交辩护意见作出指引性规定,明确:“辩护人应当及时将书面辩护意见提交人民法院。”

1)讨论中,有意见建议明确庭审结束后提交书面辩护意见的具体时限。经研究认为,相关情况复杂,难以对时限作出明确具体规定,实践中可以裁量把握。需要注意的是,辩论原则是审判阶段应当遵循的基本原则,辩护人庭审发表的意见都是辩护意见,庭审笔录中应予载明,而且辩护人要在庭审笔录上签名。因此,书面辩护意见仅是庭审辩护的一个补充,如果庭审中辩护人已经充分发表了辩护意见,并记录在案,庭后不提交书面辩护意见对审判人员裁判没有影响。基于此,本条明确规定“辩护人应当及时将书面辩护意见提交人民法院”。对于经人民法院告知后仍不提交辩护意见的,以当庭发表的意见为准。

2)关于书面辩护意见与当庭发表的意见不一致的处理问题,存在不同意见:①有意见认为,辩护意见与当庭发表的意见存在实质性差异的,以当庭发表的意见为准。理由是:考虑到庭审中心主义、庭审实质化和公开审理的要求,当庭发表的意见经控辩双方质证、辩论,更能体现以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求。明确以当庭发表的意见为准,可以促使辩护人庭前认真准备、庭上充分辩护。而且,认可在庭后提交与当庭发表意见差异较大的书面辩护意见,还可能带来需要二次开庭等一系列问题,浪费司法资源。②另有意见认为,应当以庭后提交的书面辩护意见为准,理由是:刑事审判应当坚持实体正义优先的原则,对于庭后提交的书面辩护意见与当庭发表意见不一致,且有相关证据证明,则应当采信书面辩护意见。必要时,可以通过庭外听取控辩双方意见或者二次开庭加以解决,不宜以节约司法资源为由对合理的书面辩护意见“视而不见”。

经研究认为,此种情形下,既有书面辩护意见,也有当庭发表意见,不宜简单“一刀切”,宜根据具体情况作出妥善处理。原则上应当以当庭发表的意见为准,但是,如果当庭发表的意见明显不妥当,书面辩护意见确有道理的,也可以采纳书面辩护意见。在裁判文书中,可以客观反映辩护意见的前后变化。鉴于相关问题比较复杂,未作统一规定,交由司法实践裁量处理。

3)征求意见过程中,有意见提出,二审案件存在大量不开庭审理的情况,建议增加规定在指定日期提交辩护意见,以提升诉讼效率,有效维护辩护权。经研究认为,本条规定“辩护人应当及时将书面辩护意见提交人民法院”,可以参照适用于二审不开庭的情形。据此,人民法院可以要求辩护人在指定的合理期限内提交书面辩护意见。

16.关于就新的事实和补查补证通知人民检察院的问题

《解释》第二百九十七条规定:“审判期间,人民法院发现新的事实,可能影响定罪量刑的,或者需要补查补证的,应当通知人民检察院,由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。”“人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的,人民法院应当就起诉指控的事实,依照本解释第二百九十五条的规定作出判决、裁定。”需要注意的是:

1)征求意见过程中,有意见提出,实践中,人民法院往往会要求人民检察院补充、补强证据材料,但现行司法解释对于合议庭发现案件需要补充侦查的,没有相关依据启动补充侦查程序,有必要对合议庭的补充侦查建议权予以明确。对此予以明确后,也可解决控辩双方对于在审判阶段由侦查机关补充调取的证据材料的来源合法性争议。经研究认为,上述问题在司法实践中客观存在,人民法院在审理案件过程中不少情形下需要人民检察院补查补证、甚至补充侦查。基于此,本条第一款就人民法院发现需要补查补证情形的处理作了相应规定。需要注意的是,根据以审判为中心的刑事诉讼制度改革的要求,法院应当坚持裁判中立原则,不能成为控诉方,故而本条第一款只是规定“通知人民检察院,由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查”,即强调人民法院要依据在案证据依法裁判,确保司法公正和中立。

2)从司法实践来看,极个别案件中,人民检察院对人民法院补充或者变更起诉的建议长时间不予回复,久拖不决。“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三十条专门规定:“人民法院审理公诉案件,发现有新的事实,可能影响定罪的,人民检察院可以要求补充起诉或者变更起诉,人民法院可以建议人民检察院补充起诉或者变更起诉。人民法院建议人民检察院补充起诉或者变更起诉的,人民检察院应当在七日以内回复意见。”从司法实践来看,人民检察院通常无法在七日以内作出是否补充或者变更起诉的决定,往往需要通过补充侦查后才能作出相应决定。而且,补充起诉或变更起诉,相当于一次全新起诉,需要重新组织开庭。因此,此种情形下,人民法院宜协调人民检察院作出建议补充侦查的回复,从而在案件重新移送人民法院后重新计算审理期限,有效避免此种情况下案件审理期限不够的问题。当然,根据本条第二款的规定,人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的,人民法院应当就起诉指控的事实,依照《解释》第二百九十五条的规定作出判决、裁定。

17.关于部分合议庭成员不能继续履职的处理规则

在庭审过程中,存在部分合议庭成员因故不能继续履行审判职责的情况。对此,《解释》第三百零一条第一款规定:“庭审结束后、评议前,部分合议庭成员不能继续履行审判职责的,人民法院应当依法更换合议庭组成人员,重新开庭审理。”

但是,定期宣判的案件,在作出评议后,合议庭成员由于离职、退休等原因,可能不能参加宣判。对于此类情形,是否需要重新组成合议庭进行审理,不宜一概而论。原则上,在不改变原来评议时所作决定的情况下,可以由审判本案的其他合议庭成员宣判,判决书上仍应署审判本案的合议庭成员的姓名。对此,《解释》第三百零一条第二款规定:“评议后、宣判前,部分合议庭成员因调动、退休等正常原因不能参加宣判,在不改变原评议结论的情况下,可以由审判本案的其他审判员宣判,裁判文书上仍署审判本案的合议庭成员的姓名。”需要注意的是,合议庭成员不能参加宣判的情形比较复杂,如因为辞职离开人民法院、接受监察调查或者被立案侦查的等。此种情形下,宜重新组成合议庭进行审理。

18.关于判决书的送达问题

《解释》第三百零三条规定:“判决书应当送达人民检察院、当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人,并可以送达被告人的近亲属。被害人死亡,其近亲属申请领取判决书的,人民法院应当及时提供。”“判决生效后,还应当送达被告人的所在单位或者户籍地的公安派出所,或者被告单位的注册登记机关。被告人系外国人,且在境内有居住地的,应当送达居住地的公安派出所。”征求意见过程中,有意见提出,在被害人已死亡的案件中,被害人亲属要求领取判决书的情况在司法实践中也比较常见,建议一并规定。经研究,采纳上述意见,在本条第一款增加规定“被害人死亡的,其近亲属申请领取判决书的,人民法院应当及时提供”。同时,第二款增加规定:“被告人系外国人,且在境内有居住地的,应当送达居住地的公安派出所。”

本条原本拟针对被害人众多,无法全部送达的情形,增加规定“可以通过互联网公布电子判决书链接方式送达”,并要求“被害人要求领取判决书的,人民法院应当及时提供”。征求意见过程中,有意见提出,根据刑事诉讼法第二百零二条的规定,判决书应当送达当事人。对于已经明确认定为案件的被害人的,应当送达判决书,不能以网上公布判决书代替。经研究,鉴于对此问题存在不同认识,未再作出明确规定。

19.关于不得继续担任辩护人、诉讼代理人的问题

2012年解释》只规定“辩护人严重扰乱法庭秩序,被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留,被告人自行辩护的,庭审继续进行;被告人要求另行委托辩护人,或者被告人属于应当提供法律援助情形的,应当宣布休庭”,未明确辩护人擅自退庭或者被强行带出法庭后能否继续担任本案的辩护人。为维护正常法庭秩序、确保审判顺利进行,经认真总结经验、广泛征求意见,2018年4月,最高人民法院、司法部联合发布了《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》,对相关问题作了明确。通知施行以来,对规范法庭秩序、有效保障当事人合法权益发挥了重要作用,取得了良好效果。鉴此,《解释》第三百一十条吸收相关规定,明确:“辩护人严重扰乱法庭秩序,被责令退出法庭、强行带出法庭或者被处以罚款、拘留,被告人自行辩护的,庭审继续进行;被告人要求另行委托辩护人,或者被告人属于应当提供法律援助情形的,应当宣布休庭。”“辩护人、诉讼代理人被责令退出法庭、强行带出法庭或者被处以罚款后,具结保证书,保证服从法庭指挥、不再扰乱法庭秩序的,经法庭许可,可以继续担任辩护人、诉讼代理人。”“辩护人、诉讼代理人具有下列情形之一的,不得继续担任同一案件的辩护人、诉讼代理人:(一)擅自退庭的;(二)无正当理由不出庭或者不按时出庭,严重影响审判顺利进行的;(三)被拘留或者具结保证书后再次被责令退出法庭、强行带出法庭的。”在理解和适用本条时,需要把握以下两点:

其一,庭审是控辩审三方共同参与的严肃的诉讼活动,法庭是控辩审三方共同使用的庄严的诉讼场所。在庭审过程中,服从法庭指挥,理性表达意见,是保障庭审正常进行的基本要求,也是对法律人职业素养的基本要求。从审判实践来看,绝大多数律师能本着职业精神,遵守法庭纪律,维护法庭秩序,认真履行辩护职责,但也存在个别律师“闹庭”的情况。表现为,一旦其自认为正确的诉求没有得到即时满足,就“罢庭”而去,或者不服从法庭指挥,哄闹法庭,等等。组织一次庭审并不容易,特别是当事人、辩护人、诉讼代理人人数众多的案件,在送达传票和通知书、确定开庭时间、提押被告人等方面需要做大量协调工作。不服从法庭指挥,扰乱法庭秩序,不仅严重影响庭审正常进行,也会严重影响中国律师群体乃至中国司法、中国法治的形象,依法依规予以规制,天经地义、理所当然。

其二,法院、法官要尊重律师,保障律师诉讼权利。法庭应当严格执行法定程序,平等对待诉讼各方,合理分配各方发问、质证、陈述和辩论、辩护的时间,充分听取律师意见,依法及时回应、满足律师的合理诉求。对于律师在法庭上就案件事实认定和法律适用的正常发问、质证和发表辩护意见,不能随意打断或者制止。对于发问、质证、辩护意见与案件无关或者重复、冗长的,可以提醒、制止。法庭既要威严,也要保持理性、平和、克制。对不服从法庭指挥的,要区分情节轻重作出妥当处理。要提高驾驭庭审、应对复杂状况的能力。对因一时情绪激烈,言语失当的,可以警告、训诫,原则上不采取责令律师退出法庭或者强行带离法庭的措施;必要时可以休庭处置,交流提醒,促其冷静。但是,对无视多次警告、训诫,反复挑战法庭权威,甚至哄闹法庭、擅自退庭的,必须依法依规及时妥当处理,防止事态升级、秩序失控。

20.关于更换辩护人的次数问题

被告人在开庭前、开庭后拒绝辩护人辩护或者更换辩护人的现象时有发生。频繁更换辩护人,会造成法院反复多次开庭和过分的诉讼迟延,影响审判顺利进行。基于此,对于在非开庭时间更换辩护人或者拒绝辩护人辩护的,应当在充分保障辩护权的前提下作出适当规范,以兼顾诉讼效率。从实践来看,允许被告人在一个审判程序中更换两次辩护人,可以保证其前后共有三至六名辩护人,足以保障其辩护权。鉴此,《解释》第三百一十一条第一款规定:“被告人在一个审判程序中更换辩护人一般不得超过两次。”


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