【刑事证据研究】郑泳彬律师谈同步录音录像的理论问题和实务操作
原题：同步录音录像，想说爱你不容易
作者郑泳彬律师 ，原载于无讼阅读
一、同步录音录像身份尴尬，材料属性的理解和获取的条件规定不一
《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。对于讯问录音、录像是否属于案卷材料，最高法和最高检的规定并不统一的，而且对于立法的理解也是不同的。
最高检法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》指出：“根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四十七条第二款的规定，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制”。
这说明，在审查起诉阶段，对于侦查机关移送的讯问录音录像，检察机关已经将讯问录音、录像排除在案卷材料之外，律师对此不享有阅卷权，只能经过许可才能查阅、复制。
但是，这种规定与《最高法的最高人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》的理解与适用是冲突的，最高院的观点认为，“作为司法解释的规定，其不能否定刑事诉讼法第三十八条的基本规定，不能据此得出讯问录像不属于刑事诉讼法第三十八条所指“案卷材料”的结论。”
《王晓东 康瑛<关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复>的理解与适用》并且进一步认为“一旦有关讯问录音录像移送法院，作为证据材料在庭审中公开使用，或者非法证据排除程序已经启动，法院已经调取并在审判阶段使用的，其应属于案卷材料，辩护律师在有权查阅的同时，当然有权复制。”
这说明，在审判阶段，只要公诉机关移送的材料中包括了讯问录音、录像，则辩护人享有阅卷权。
笔者认为，同步录音录像目的是为了规范讯问过程，防止冤假错案，但这是对于讯问主体而言，对于讯问的对象而言，其又是问答的过程的载体，与讯问笔录这种书面证据所功能是一样的，功能具有双重属性，其证据属性的一面不应当被否定。因此，笔者赞同最高院关于讯问录音录像的观点。
另一方面，最高法和最高检关于讯问录音录像获取条件也是不统一的。
审查起诉阶段有前置条件。根据《刑事诉讼法》第五十六和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第七十四条、第七十五的规定，在人民检察院审查起诉阶段，辩护人对讯问活动合法性提出异议，申请排除以非法方法收集的证据，并提供相关线索或者材料的，可以在人民检察院查看（听）相关的录音、录像。在最高检现在的态度来看，在审查起诉阶段，辩护人要查看（听）讯问录音、录像是有前置条件的，要求满足启动排除非法证据的条件，才“可以”查看；这也说明即使辩护人满足条件下要求查看，审查起诉机关也可以不给辩护人查看。
相比之审判阶段没有严格的前置条件。《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》的理解与适用指一旦有关讯问录音录像移送法院，作为证据材料在庭审中公开使用，或者非法证据排除程序已经启动，法院已经调取并在审判阶段使用的，其应属于案卷材料，辩护律师在有权查阅的同时，当然有权复制。如果讯问录音、录像已经移送法院的，则律师有权阅卷；如果没有移送，启动排非，法院调取后，辩护人也有权阅卷。
二、同步录音录像想说爱你不容易
（一）以排非的方式要求查看同步录音录像
显而意见，关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像的问题，最高法和最高检察的态度是不是一样的。表面上“案件材料”的定义不统一，导致讯问录音、录像现在审查起诉阶段被界定为属于“案卷材料之外的其他与案件有关的材料”，而审判阶段则其又变回属于“案卷材料”。但关键点还是在于对讯问录音、录像实质看法以及是否愿意实际排除非法证据。
按现在的规定，在审查起诉阶段，即使辩护人提出讯问过程不合法，也可能无法查看讯问录音、录像。因为公诉机关也可以不给辩护人查看录音录像，最高检法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》规定，此阶段辩护人并没有阅卷权。
那么辩护人如何应对呢？笔者建议，在审查起诉阶段，针对非法取得的审前供述提出异议和线索，要求查看，争取让公诉机关将讯问录音、录像在起诉时一并移送，这样辩护人就可以直接向法院申请阅卷。
如果没有移送，则在审判阶段，就审前供述提出向法院提出异议和线索，请求法院调取；如法院调取的，公诉机关应当移送。如果审判阶段，辩方对非法讯问过程提出异议或线索，法庭有权强制其披露；如其仍然拒绝披露，法庭应当作出不利于控方的推论。原因是证明该程序合法性的“最佳证据”又掌握在控诉方手中，控方却拒绝提交该证据，则对控方作出不利的推论是理所当然的。
（二）以审查证据需要，而请求调取
另一个问题，如果不提出排除非法证据，那么辩护律师可以申请调取同步录音录像吗？
答案是可以的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十条的规定，其中第（七）项规定：“被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。必要时，可以调取讯问过程的录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，并结合录音录像、记录、笔录对上述内容进行审查。”
这里的调取同步录音录像的前提并没有要求存在非法取证手段为前提。因此，辩护律师对笔录存在疑问时，无须一味地提出排除非法证据，同样可以申请调取同步录音录像核对。
三、结语
同步录音录像在现实中存在的问题仍然是相当普通的，例如：讯问应当同步录音录像的案件却没有录制、录制了却不提供给辩护人核对、而提供给辩护人同步录音录像了却又无法打开或无法听到声音！郑泳彬律师近期办理的一宗当事人涉嫌滥用职权罪的案件，针对某一次讯问调取同步录音录像。虽然成功调取，但是拿到的视频却没有声音，而且也没有严格按照规定的录制要求，根本无法核对笔录是否如实记录！当然这也成为质疑笔录客观性的辩点。
总之，这就是目前的同步录音录像，理论属性界定不清，实践问题不少，想说爱你不容易！
