【办案札记】从定性入户抢劫到无罪不起诉，两段式辩护有感

【办案札记】从定性入户抢劫到无罪不起诉，两段式辩护有感

——兼谈治安联防队员巡查时发现卖淫线索而收受卖淫女财物的行为如何定性？

文|郑泳彬律师

电话：13650881216

【前言】

广州刑事律师这是一个重罪转轻罪再转无罪的有效辩护典型案例，2017年11月2日中午，涉案四人全部无罪释放。本案开始拘留时定性为抢劫罪（入户），把家属吓到。在请我们介入之后，经过会见，分析和提交多份法律意见，检察院逮捕时只是转为敲诈勒索罪；到审查起诉阶段，我们约见检察官，提出两段式辩护的观点，一方面，充分论证当事人的行为应定性非国家工作人员受贿行为，但未达立案标准，应不起诉；另一方面，如果经办人认定当事人构成犯罪，则应考虑从轻情节和先予变更强制措施。结果检察院一退后作出不起诉决定。为检察院点赞，也很荣幸与白金光律师、王永健律师共同介入此案并提供专业辩护。无罪辩护实属不易，这是我今年第二个无罪不起诉的案件。

【存在争议的事实？】

侦查机关所认定的事实指出“2017 年 4 月 13 日 22 时许，犯罪嫌疑人何某某、梁某某、张某某和陆某某作为治安联防队员，在广州市某区某苑值班巡逻时，发现广州市某区某苑A栋B房内的被害人屈某某与一男子有卖淫嫖娼嫌疑，就在门外守候。当被害人屈某某送一男子出门时，四名犯罪嫌疑人于是冒充警察，进入房内，以要将被害人屈某某带回派出所处理为要挟，勒索其人民币共9500 元，后共同分赃。 2017 年 4 月 14 日 10 时许，犯罪嫌疑人何某某、梁某某、张某某和陆某某到我局派出所投案。”

以上事实是侦查机关以敲诈勒索罪移送审查起诉的，但一开始时派出所是以抢劫罪刑事拘留，而且还定性为“入户抢劫”。后来经过阅卷才知道，认定为抢劫的原因是被害人报案时，称“张某某等4人冒充警察入户抢劫用支付宝转走5000元并拿走4500元现金”，但张某某等人在归案接受调查时未如实陈述，隐瞒案件事实，导致办案人员更信任被害人的陈述。

【找准辩点，逮捕罪名变轻】

本案以抢劫罪（入户）刑事拘留，把家属吓到。家属在找到我们时非常紧张，他们知道如果被认定为入户抢劫，那么量刑的起点就是10年起步了。家属对案件情况也不太明朗，我们马上开始办理好委托手续，到看守年会见。但案件真相如何？事情原来如此。

事实上，张某某、何某某、梁某某和陆某某等四人案在2017年4月13日当晚作为治安联防队员在值班巡逻，发现广州市某区某苑A栋B房内的被害人屈某某与一男子有卖淫嫖娼嫌疑，待屋内男子出门时，张某某等4人表明是治安联防队员身份，进入房内查看后，发现屋内有大量避孕套，而且男子也承认是嫖娼。张某某等4人在准备将卖淫女子扭送派出所时，女子主动提出给钱私了并求情张某某等人手下留情。因此，张某某等人便接受了卖淫女子共9500 元好处费后离开，后共同分赃。但是，卖淫女子屈某在张某某等4人前脚一走，其后脚马上报警被入户抢劫。

派出所便传唤了张某某。第二天上午10时，张某某等4人在到案前有商量过如何应对派出所的询问，但却想出了不合常理的说法，编造了理由说拿卖淫女给支付宝5000元给梁某某，是因为感谢归还捡到的手机，否认拿了现金。

了解了事实原貌后，我们向派出所、预审大队和检察院批捕科都提交了法律意见，重点论述其不构成抢劫罪和敲诈勒索罪的书面意见和取保申请。

重点阐述了如下意见：

第一、张某某没有冒充警察，没有使用暴力或者暴力威胁，不构成抢劫罪、也不构成招摇撞骗罪或敲诈勒索罪

根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见（法发〔2005〕8号）》第九条的规定，关于抢劫罪与相似犯罪的界限的规定，“行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。行为人冒充治安联防队员“抓赌”、“抓嫖”、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。”

张某某在本案中没有冒充警察，其向被害人表明身份自己是村的治安联防队员，本身不属于冒充治安联防队员，因此不构成招摇撞骗罪和敲诈勒索罪；在案发当晚，张某某等四人更没有使用暴力或者暴力威胁，也不构成抢劫罪。

第二、强调张某某等人被动接受被害人的财产，是利用村治安联防队员的职务便利收受财物，只涉嫌非国家工作人员受贿罪，但因未达到立案标准，不宜作为犯罪处理。

但是办案机关并未采纳意见，仍然以敲诈勒索罪呈捕和批捕了。事后，我们了解到，批捕的原因是因为张某某等人在归案前有串供的嫌疑，只是归案后才如实供述，取保不利于办案机关的案件办理。

无耐，在侦查阶段，案件的信息是不对称的，有效辩护的效果不明显，但从重罪名改为轻罪名，已经是第一步的胜利了。剩下的，那只有到等到审查起诉阶段，全面阅卷后，才能提出更有理有据的观点。

【约谈检察官，有效开展两段式辩护策略】

到了审查起诉阶段，我们终于可以阅卷，看到全案的证据材料。基于侦查阶段单纯的提出书面法律意见的效果不明显，但是本案案情又比较特殊，罪与非罪存在明显的问题。因此，我们决定还是当面约谈检察官，这样才能使法律意见更加得到重视。

在约谈检察官时，我们了解到经办检察官已经有将本案移送法院的意思了，还好约谈得及时。我们面谈时，采取两段式辩护策略，重点从三个方面入手，1、是事实认定问题；2是定性的问题；3、退一步的角度上讲，如果经办人认为本案构成犯罪，则应当考虑的从轻情节。

关于事实认定的问题，辩护律师重点是要向经办人说好你的故事。为此，我们从正反控辩的两个事实版本出发，向经办人阐述两种事实的证据支撑情况。

为了沟通有理有据，我们提出的辩方事实时，都会把相应的证据翻出来，并拿给经办人看一下。这一点，让经办人有所触动，无意间也告诉我们，按你们说的这个情况，那这个案件需要退查一下了。

关于定性问题，在本案中，也就是此罪彼罪的问题——治安联防队员巡查时发现卖淫线索而收受卖淫女财物的行为如何定性？

为了能更有说服力，我们在约谈时，把相关本案应定性为非国家工作人员受贿罪行为的观点拆分为犯罪构成的各个要件结合上述表格去阐述：职务上，行为上，收钱的被动性上等三个方面，这三个要件与敲诈勒索罪的犯罪构成要件有明显的区别，而且，事实上我们提出的定性更有说服力，也有证据支撑。

这种论述目的很明显，就是行为应定性为非国家工作人中受贿罪，但是未达6万元的立案标准，不应当作为犯罪处理。为了在沟通上更有说服力，我们还把与第三方专业人员沟通的无罪观点也和经办人交流。

经办人最后也表示理解，说如果按你们的观点，这个案件其实也是不用逮捕的，只是他们这几个人在归案前有串供的行为，被刑事拘留后才如实供述的，所以才被逮捕。这时我们也提出，如果能不起诉，我们当事人也肯定不会去申请国家赔偿的，对此经办人只是微微一笑而已。

最后，是从退一步的角度上讲，如果经办人认为本案构成犯罪，则应当考虑的从轻情节，也应该考虑本案的情节轻微但羁押时间过长，能否先取保的问题。经办人表示，如果要起诉则不办理取保，如果考虑不诉，要退查也不能办理取保，但是我们的意见会他认真考虑的。

结果一个星期后，我收到通知，案件退查了。

经过多个案件的约谈检察官，我总结出如下5个约谈小技巧：

1，有责任感——让经办人知道你对案件证据细节很用心。

2，启发思考——让经办人知道律师的观点有得到第三方的认同。

3，换位思考——让经办人知道你理解他们立场，有从他们的角度看问题，而不是自说自话。

4，言简意该——沟通的过程中，尽量直奔重点，对关键问题进行阐述。不宜在开场时先询问经办人对案件的看法或相关内部程序问题。

5，适当挖掘——在谈话的中后段，彼此相互理解观点后，可以适当聊案外问题，谈谈就一般案件而言的处理，而不是就个案而谈，让经办人适当评价，以此来间接了解其对案件看法。

【不予起诉，无罪释放】

退查重报回检察院后，阅卷完退查的证据材料后，我们进一步肯定了我们无罪的观点，只是这个过程需要的是耐心。

退查材料中，重点退查两方面的内容：1是张某某等人作为治安联防的职责范围；2是卖淫女是否主动提出给钱私了。结果退查材料都进一步印证了辩方的事实。

因此，我们把法律意见增加在取保申请中提交，目的其实也是为了经办人能主动回复。结果也是在我们意料之中，不予取保。答复中，我们看到了希望，因为一退回来后，他们在考虑我们无罪的观点，让我们再耐心等待一下。

庆幸的是，在退查重报一个月又一个星期后，本案于2017年11月2日作了不起诉决定，当天中午涉案的四人全部无罪释放。

检察院的不起诉决定留了个尾巴，仍然认定构成敲诈勒索罪但是犯罪情节轻微，以《刑诉法》第一百七十三条第二款作出酌定不起诉，而不是以第一款法定不起诉。这样的结果其实大家都懂，各打50大板，和谐社会，当事人就不要、也不用申请国家赔偿了。

【成功无罪辩护有感】

其实这个案件后来因为家属争取到所谓被害人的谅解，家属就只是希望当事人认罪然后尽量争取判缓刑早点出来就可以了。但是，作为律师发现案件存在明显的问题，我们是希望尽力争取当事人利益最大化的，向家属建议采用两段式的辩护策略，征得了当事人的同意：一方面，当事人在事实层面仍然如实供述，至于法律层面是否构成犯罪则表示不懂，但服从办案的认定，并可接受认罪认罚程序；另一方面，律师提出案件认定犯罪存在的问题（事实层面，法律适用层面），并退一步讲提出，如果办案机关认定当事人构成犯罪的，则应当考虑从轻、减轻的量刑情节。这种策略看似矛盾，但事实上是有法律依据并且也是一个普遍认可的辩护方案。

总之，成功无罪辩护来之不易，而且很难得，一难来自案件本身，二难来自办案机关的认同，三难来自当事人及家属耐心。

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