【毒品犯罪研究】广东省高院毒品类犯罪二审改判分析及辩护启示  ——基于2016年广东省高院上网的128份毒品类二审裁判文书做研究

广东省高院毒品类犯罪二审改判分析及辩护启示

——基于2016年广东省高院上网的128份毒品类二审裁判文书做研究

文/郑泳彬律师 刑法学硕士

北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部核心律师
毒品类犯罪辩护研究组组长

手机：13650881216

广州刑事律师导读：广东省高院的二审裁判文书并未全部上网，例如，郑泳彬律师和丁一元主任共同代理的刘某光涉嫌制造毒品800公斤案二审（2015）粤高法少刑终字53号，2016年省高院二审死刑改判，但在裁判文书网中并未搜索到。基于此，由于数据不完整，本文的分析不一定全面，为避免管中窥豹，读者阅读后，请自行脑补。

一、研究数据概要

（一）数据来源

   2016年1月1日至2016年12月31日，广东省高院在中国裁判文书网所录入的毒品犯罪类裁判文书并由无讼案例收录，本文数据系通过无讼案例检索。

（二）数据筛选

   高级筛选：

1、案  由：走私、贩卖、运输、制造毒品罪（《刑法》 第六章 第七节）

2、裁判年份：2016

3、审理程序：二审

4、地域：广东省  

 5、文书类型：刑事裁定、刑事判决

综合筛选结果：

2016年，广东省高院在中国裁判文书网所录入128份毒品犯罪二审刑事裁判文书，分别有：（1）110份二审的刑事裁定书；（2）18份二审刑事判决书。

二、研究数据分析

（一）广东省高院二审裁判毒品类犯罪案件的审理情况

广东省高院二审不改判（包括裁定维持和裁定发回）的比例是88%，改判的比例是12%。如下图1：

（二）广东省高院二审毒品类犯罪的判决中各地中院所占数量

裁判文书所公开的各地中院被改判的判决中，占前三名的是汕尾中院有4份改判判决、佛山3份改判判决和惠州2份改判判决，如下图2：

（三）广东省高院二审毒品类判决结果分类

从判决的结果上分析，2016年广东省高院二审毒品类判决结果分为7类，分别是：1、死缓改判无期有4份判决，占改判的22%；2、徒刑降低有4份判决，占22%；3、改变罪名，量刑不变有3份判决，占16%；4、死刑改判死缓的有2份判决，占11%；5、无期改判有期的有2份判决，占11%；6、撤销作案工具的认定有1份判决，占6%；7、无罪改判的有1份判决，占6%；8、死缓改判有期有1份判决，占6%。

（四）广东省高院对各地中院的改判案件的三大理由所占比例

   导致改判的理由中大致可以分为三类，分别是：定性问题，量刑情节和证据问题。

在19份改判的判决中，因定性问题而改判的有3件，占17%；因证据问题而改判的有6件，占33%；因量刑情节而改判的有9件，占50%。

三、广东省高院二审改判案件的原因分析

（一）因定性而改判的分析

毒品类犯罪在我国《刑法》规定的罪名有13个，除了191条的洗钱罪以外，主要罪名都集中347条至357条这11个条文中，行为的差异决定了此罪与彼罪，也决定了刑罚的轻重。这类罪名中有选择性罪名。例如：走私、贩卖、运输、制造毒品罪和窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪，罪名之间的构成要件也有些相近。例如运输毒品罪和转移毒品罪、非法持有毒品罪和窝藏毒品罪，地方法院没有正确厘清其中的关系，则会导致定性错误的问题。

例如，罗某非法持有毒品案，中山中院原判：罗某非法持有氯胺酮成分的毒品，净重6821.7克，判处有期徒刑8年，广东省高院（2016）粤刑终67号判决改判为转移毒品罪，有期徒刑5年。广东省高院认为：罗某与蔺某非法同居多年，且一起吸食毒品，罗某在侦查机关多次供认案发当晚其接到蔺某的电话称他在外面被警察跟上，叫其将家里的毒品拿走，其就将家里的毒品放到助力车车箱里并将车开走，其供述与蔺某在庭审时的供述相互印证，并有手机通话清单证实案发当晚两人有通话记录，有抓获经过证实公安人员在罗某驾驶的助力车里查获毒品氯胺酮等证据予以证实。因此，蔺某打电话叫罗某转移毒品，罗某转移毒品的行为特征明显，《刑法》第三百四十九条规定的转移毒品罪更能准确适应本案罗某的情形，故罗某提出其行为应定性为转移毒品罪的意见合理。

以上是对于不同罪名之间的改判，将非法持有毒品改判为转移毒品罪，对应的刑期的降低较大，而对于选择性罪名的纠正上来说，量刑则保持不变。

例如，改判佛山中院的两个判决（2016）粤刑终452号和（2016）粤刑终921号，都只是对贩卖、运输毒品罪的选择性罪名适用的问题，量刑并没有变化。广东省高院认为，根据主客观相统一的犯罪构成要件要求，被告人为贩卖毒品而实施的运输行为作为贩卖毒品犯罪的手段行为，不能在刑法上进行单独评价独立构成运输毒品罪，因此在罪名的适用上，一并将“贩卖、运输毒品罪”改为“贩卖毒品罪”。这在刑法学上，可以认定此种情况是用牵连犯的刑法理论统一罪名的适用，手段行为和目的行为同时触犯不同罪名的，按一个目的行为一个罪名处理。

（二）因证据问题而改判的分析

广东省高院对因证据问题而改判的案件，事实上是对刑事证据规则的重申，更正地方法院在证据认定和采信上过于随意的问题。

1、重申案件存疑时按有利于被告人的原则

（1）罪名的主观故意存疑按有利被告人原则认定

余某涉嫌运输毒品罪案（2016）粤刑终608号判决将深圳中院认定运输毒品罪改判为非法持有毒品罪，广东省高院认为，涉案毒品的来源、去向、余某携带毒品的目的等问题目前只有余某一人的口供予以证实，而余某关于上述内容的供述前后不一，在没有其他证据予以印证的情况下，根据有利于被告人的原则，不能仅因余某携带大量毒品在行路途中被查获便认定其有运输毒品的行为。

陈某雄涉嫌运输毒品案（2016）粤刑终321号判决将汕尾中院认定运输毒品罪改判无罪，广东省高院认为，本案在本院对陈某雄的两次有罪供述依法予以排除后，现有证据不足以证明陈某雄明知是毒品仍协助他人运输，故陈某雄主观上是否具有运输毒品的故意存疑。认定行为人构成犯罪，应坚持主客观相一致原则，因此原审判决认定陈某雄明知是毒品而受雇帮助他人运输毒品，尚未达到事实清楚，证据确实、充分的定罪标准。

（2）地位、作用存疑按有利被告人原则认定

李某涉嫌贩卖毒品案（2016）粤刑终361号判决将汕尾中院的判决的量刑改判，李某由死缓改判为无期，广东省高院认为，被告人李某事先与贩卖毒品人员联系并为贩卖毒品活动提供交易场所，但本案现有证据无法更进一步认定李某在贩卖毒品犯罪中的具体地位和作用，按照有利于被告人的原则，依法对其不适用死刑。

2、讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准

广东省高院在陈某雄涉嫌运输毒品案（2016）粤刑终321号判决中，将汕尾中院认定运输毒品罪改判无罪。广东省高院认为，第二次讯问虽有录音录像，但经庭前会议核对，显示该录音录像不仅不具备完整性，还显示陈某雄要求修改笔录时录像里出现责骂的声音和录像中断等令人生疑的情形。所以，侦查机关对陈某雄的审讯违反了应当全程进行录音或者录像的规定。陈某雄在审讯录像中供述的内容和对应的讯问笔录记载的内容确实存在较大差异，录音录像显示陈某雄没有作过有罪供述，因此该讯问笔录不能真实地反映陈某雄的供述内容。

这一认定是正确的，审讯录像与讯问笔录不一致的，就应当以审讯录像为准，该证据规则近期也得到了最高院的认可，最高人民法院印发《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》的通知（法发〔2017〕5号）第24条规定“法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”

3、涉案毒品均未进行含量鉴定，绝大部分毒品并非毒品成品且未流入社会造成实际社会危害，尚不属于毒品犯罪案件中“罪行极其严重”的犯罪分子

范某涉嫌制造毒品案（2016）粤刑终365号判决将汕尾中院判处范某死缓的判决改判为无期徒刑，广东省高院认为，鉴于本案涉案毒品均未进行含量鉴定，绝大部分毒品并非毒品成品且未流入社会造成实际社会危害，故范忠雪尚不属于毒品犯罪案件中“罪行极其严重”的犯罪分子，依法不应当适用死刑。

李某涉嫌运输毒品罪（2016）粤刑终697号判决将汕尾中院判决的李某涉嫌运输毒品罪死缓，改判为有期徒刑15年。广东省高院认为，本案的毒品实物确已无法再查获，涉案毒品的重量无法称量，毒品的含量也无法鉴定，而且根据相关的证据，不排除本案的线索是李金溪提供给他弟弟，再由他弟弟举报给公安机关，即无法排除李金溪对破获本案起到了协助作用的可能性，故对李金溪可酌情从轻处罚。

4、没有证据证实该小汽车专门用来存放毒品的作案工具，不应予以没收

李某涉嫌非法持有毒品案（2016）粤刑终390号判决将江门中院关于犯罪工具的认定予以改判。广东省高院认为，没有证据证实公安机关扣押的人民币688元是李国平用来购买毒品或是违法所得，也没有证据证实被扣押的手提电脑是与毒品犯罪有关的作案工具，虽然毒品是在小汽车内查获，但没有证据证实该小汽车是李国平专门用来存放毒品的作案工具，李国平关于上述财务不应没收上缴国库的部分上诉有理，予以支持。

（三）因量刑情节而改判的分析

1、制造毒品案的被告人在共同犯罪中处于相对次要的地位，应从轻处罚，不适用死刑立即执行

（1）制造毒品案件中处于辅助作用的被告人应从轻处罚

傅某涉嫌制造毒品罪案（2016）粤刑终569号判决将惠州中院以制造毒品罪（437.6千克氯胺酮）判处被告人傅某有期徒刑十五年，改判为十年。广东省高院认为，傅文清系受傅子耀纠合而参与犯罪，在制造毒品的共同犯罪中，傅文清负责倒药水等杂工，且傅子耀及傅文清均一致供认傅文清的报酬是制毒一次获得1000元的报酬，相对而言获利较低，且傅文清参与犯罪的时间短，仅实际参与了2012年11月20日上午的制毒活动，对于实际制造毒品之前的选择场地、准备原料、工具等均无证据证实参与，说明傅文清在制造毒品的共同犯罪中处于相对次要的地位，作用较小，属从犯。

（2）制造毒品案件中处于辅助作用的被告人不适用死刑立即执行

李某强犯制造毒品罪案（2015）粤高法刑四终字第325号判决将死刑改判死缓，广东省高院认为，鉴于李某强在共同制造毒品犯罪中的地位和作用低于部分同案人，没有参与毒品的直接制造、技术提供，故对其判处死刑，但不必立即执行。

2、基于特情引诱才涉案，其罪责轻于其他毒品所有人

高某弟犯贩卖毒品罪案（2016）粤刑终1038号判决将珠海中院判处高某弟犯贩卖毒品罪（甲基苯丙胺2003.84克）判处死缓，改判为无期徒刑。广东省高院认为，鉴于高某弟系直接被特情所引诱的人，且其本身并无毒品，需通过他人才能找到毒品，罪责轻于王秋满；高某弟归案后能够如实供述主要罪行，虽有犯罪前科，但其所犯前罪系轻微犯罪，且不属于累犯，原判对高某弟判处和王秋满同样刑罚，量刑明显过重，本院予以纠正。

3、贩卖毒品系控制下交付，尚未流入社会等具体情况，尚不必判处死刑立即执行

卢某彬犯贩卖毒品罪案（2016）粤刑终264号判决将死刑改判为死缓，广东省高院认为，鉴于其所贩卖毒品已被侦查机关控制，尚未流入社会等具体情况，对上诉人卢某彬判处死刑，尚不必立即执行。

4、毒品数量巨大，才能适用死刑，毒品数量大，对应的法定刑为无期徒刑

俞某飞犯贩卖毒品罪案（2016）粤刑终201号判决将死缓改判为无期徒刑。广东省高院认为，鉴于本案涉案毒品（1098克甲基苯丙胺）不是数量巨大，且绝大多数毒品已被及时查获尚未流入社会，故俞某飞、黄召志尚不属于毒品犯罪案件中“罪行极其严重”的犯罪分子，依法均不应当适用死刑。

5、刚刚在商议贩卖毒品时即被抓获，是犯罪未遂，可酌情加大减轻幅度

黄某龙犯贩卖毒品罪（800多克）案（2015）粤高法刑一终字第465号判决，将判处有期徒刑十年改判为八年。广东省检认为，由于本案案发偶然，没有查获毒品、毒资，但现阶段二上诉人均不能合理解释手机信息内容。黄某龙的身上缴获了毒品，同时多次供述林镇豪给其少量毒品样品的情况，加上当地是毒品泛滥的地方，二上诉人均有吸毒史，可以确信二上诉人已经着手实行犯罪，是由于意志以外的原因而未能得逞，构成贩卖毒品罪。广东省高院认为，在贩卖毒品犯罪中，两上诉人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。鉴于两上诉人刚刚着手实施犯罪，可酌情加大减轻幅度。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟量刑不当，应予纠正。

6、承继的共犯，可予酌情从轻处罚

承继的共犯是指，先行行为人已经实施了一部分犯罪行为，在其实行行为尚未全部实行终了的时候，后行行为人明知这一犯罪事实而参与进来，或单独或与先行行为人一同，将剩余行为实行完毕。事实上，承继的共犯并没参与全部犯罪过程，其作用当然要次于其他共犯，那么，广东省高院在认定该情节时，对承继的共犯可予酌情从轻处罚的做法是值得肯定的。

梁某章犯运输毒品罪案（2016）粤刑终1001号判决，将有期徒刑九年改判为七年。广东省高院认为，上诉人梁某章是在异地返途时通过观察得知同案人实施毒品犯罪，考虑此时路途遥远，且梁某章对涉案车辆无控制权，不排除梁某章只能继续驾驶该车辆返回广西的可能，故针对该情节可予酌情从轻处罚。

7、自首，依法可以减轻处罚

皮某扬犯贩卖毒品罪（海洛因的数量累计约1100克、自首）（2016）粤刑终689号判决改判无期徒刑为十五年有期徒刑。广东省高院认为，上诉人皮某扬贩卖毒品海洛因约1100克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。皮某扬构成自首，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，应予纠正。

8、如实供述同案人罪行并有悔罪表现的，依法可从轻

潘某雄犯贩卖毒品罪（3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺771.51克）（2016）粤刑终1142号判决改判无期徒刑为有期徒刑十五年。广东省高院认为，潘某雄是累犯及毒品再犯，依法律应从重处罚，鉴于其归案后能如供述自己和同案人的罪行，为确定同案人提供了重要线索，二审期间也有悔罪表现，根据宽严相济刑事政策，依法可从轻处罚。

四、改判案例对辩护的启示

二审改判难，律师二审辩护应着力在定性问题、量刑情节和证据问题，而后两者是重中之中。一般情况下，二审改判的机率较低，在10%左右。律师的辩护重心应在一审，二审辩护则要更多在量刑情节和证据问题上下功夫。

首先，在定性辩护上，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪和窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪，这三个罪名对应的最高刑分别是：死刑、无期徒刑和十年有期徒刑。如果能够把行为的定性从重罪名向轻罪靠拢，那么对应的刑期也大幅下将。辩护时应注重各罪名的构成要件的异同以及单个罪名的构成要件是否充足。

其次，在量刑情节辩护上，《刑法》中有利于被告人的情节有认罪态度、从犯、坦白、自首和立功等量刑情节。毒品辩护还要注意，其特有的一些规则，例如：1、基于特情引诱才涉案，其罪责轻于其他毒品所有人；2、贩卖毒品系控制下交付，尚未流入社会等具体情况，尚不必判处死刑立即执行；3、毒品数量巨大，才能适用死刑。特别是15年《毒品武汉会议纪要》、2008年的《毒品大连会议纪要》都有概括了毒品相关的量刑情节问题，更值得注意的是关于死刑的适用问题；

最后，在证据辩护上，证据是定罪量刑的基础，证据辩护也是为定性辩护与量刑辩护铺垫，同时也会交叉结合程序问题。证据辩护可总结为单个证据辩护与综合证据辩护，都起到改变罪名和量刑的作用。

单个证据辩护需要着重审查证据转化的每个过程（自然物品——〉证据材料——〉证据——〉定案根据），2016年关于印发《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的通知和关于印发《公安机关缴获毒品管理规定》的通知，这两个通知对毒品转化为定案根据的每个过程都有相应的行为规范。这就是针对单个证据转化问题的细化规定，这也是律师在毒品辩护中有据可寻的辩护利器。特别是对于毒品鉴定的问题，也需要详细审查，没有含量鉴定的毒品案件不能判处死刑，例如范某涉嫌制造毒品案（2016）粤刑终365号判决将汕尾中院判处范某死缓的判决改判为无期徒刑；对于毒品鉴定检材提取，鉴定的标准，鉴定的过程，鉴定的主体等等都是需要详细审查的。

综合证据辩护而言，重点审查全案证据是否达到《刑诉》第53条的证据标准，证据与证据之间是否相互印证，是否排除合理怀疑，案件存疑时按有利于被告人的原则对于主观故意、地位、作用等关键犯罪构成与情节的认定是相当重要的。辩护律师还可以参考2005年的《最高人民检察院公诉庭关于死刑毒品犯罪证据指导意见试行》来综合审查毒品案件的证据问题。此外，近期最高人民法院印发《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》的通知（法发〔2017〕5号）也是证据辩护中必不可少的有利新规定。

注：本文系广州盈科刑事部毒品类犯罪辩护研究组的阶段研究成果。作者郑泳彬律师，刑法学硕士，北京市盈科（广州）律师事务所刑事部核心律师、毒品类犯罪辩护研究组组长。

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