【类罪研究之二】广东省高院2017年11则毒品案件二审定性改判观点汇总

广东省高院2017年11则毒品案件二审定性改判观点汇总

作者：郑泳彬律师 13650881216

北京市盈科（广州）律师事务所

刑事部-丁一元刑辩团队-毒品辩护研究组组长

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目录

一、选择性罪名之间

（一）贩卖毒品与运输毒品

1、购买毒品后，将毒品运输往别处，认定贩卖毒品的证据不足的，只能认定运输毒品罪

2、认定抓获当时所运输毒品是准备用于贩卖的证据系以抓获前曾有贩毒行为来证实的，证据也应达到确实、充分的程度，不能因辩解不合理而推定是为了贩卖

3、毒品系用于贩卖需要客观性证据直接证实，否则运输毒品过程中被查获，且毒品数量大，其行为依法已构成运输毒品罪。

（二）走私毒品与运输毒品

4、在走私毒品的共同犯罪中，对于入境后的事后共犯，只对运输部分负责任

二、重罪与轻罪

（一）贩卖、运输与非法持有

5、通过物流寄递方式接收包含有毒品的包裹，尚无证据证实实施贩卖毒品等其他犯罪，也没有证据证实包裹接收人与毒品的建立直接联系，无法认定其是购毒者的，不能直接认定为非法持有毒品罪

6、在住处查获数量大的毒品，无其他毒品犯罪有关的证据材料的，应认定为非法持有毒品罪

7、被告人购买毒品的证据只有证人证实，并无关于贩卖毒品的有关证据，不能认定贩卖毒品罪

（二）持有毒品与窝藏毒品

8、非法持有毒品罪中实施持有毒品的行为，并不要求行为人是毒品的所有者

9、默许他人将毒品存放、藏匿于自己家中但不支配或控制毒品的，行为人的行为依法应认定为窝藏毒品罪

三、罪名内部——贩卖毒品罪的两种行为模式

10、被告人本人不吸毒，供述购买毒品用于贩卖得到同案人印证的，可认定购买型的贩卖毒品行为

11、被告人购买毒品的证据只有证人证实，并无关于贩卖毒品的有关证据，不能认定贩卖毒品罪

改判观点摘录

一、选择性罪名之间的二审改判观点

（一）贩卖毒品与运输毒品的二审改判观点

1、购买毒品后，将毒品运输往别处，认定贩卖毒品的证据不足的，只能认定运输毒品罪

上诉人卢高美归案后供述毒品是林永言的，其只是作为中间人为林永言交易毒品作担保。上诉人林永言归案后供述是因为“坂田陆友”需要毒品，其才联系卢高美，卢高美提供毒品，并联系了出租车司机，其是帮卢高美拿毒品。出租车司机韩某1证实是卢高美通过手机联系让其去深圳坂田。破案经过、现场勘验检查笔录、称量笔录、扣押清单、鉴定意见等证据证实公安人员在韩某1驾驶的粤Ｎ×××××出租车上查获甲基苯丙胺1994克，并在装毒品的黑色塑料袋上检测出卢高美、林永言的基因分型。综合现有证据，虽然该案未查获毒品的上、下家，且卢高美、林永言在毒品的来源上互相推诿，但可以证实是卢高美联系了出租车司机，且卢高美、林永言二人都接触过毒品，并且都知道查获的毒品是运输到深圳坂田，现有证据足以证实卢高美、林永言构成运输毒品罪。

2、认定抓获当时所运输毒品是准备用于贩卖的证据系以抓获前曾有贩毒行为来证实的，证据也应达到确实、充分的程度，不能因辩解不合理而推定是为了贩卖

关于朱海强的行为是否构成贩卖毒品罪的问题，原判认定朱海强在被抓获前曾经有贩卖毒品行为的证据主要是证人陶某的证言及陶某手机内与微信名为“懂你”的人的聊天记录。……陶某的指证没有其他证据可以印证，证明力较低。……原判认定朱海强在被抓获前曾有贩毒行为的证据尚未达到确实、充分的程度。此外，没有证据证实朱海强被抓获当时所运输毒品是准备用于贩卖，朱海强辩称涉案毒品是其准备用于个人吸食的，尽管其辩解明显不合常理，但也不能因此就推定其运输毒品是为了贩卖。

3、毒品系用于贩卖需要客观性证据直接证实，否则运输毒品过程中被查获，且毒品数量大，其行为依法已构成运输毒品罪。

本案中既没有毒品下家指证，也没有手机短信、微信聊天记录、手机通话记录等客观性证据直接证实，故不足以断定钟海购买涉案毒品系用于贩卖，但钟海是吸毒人员，其在运输毒品过程中被查获，且毒品数量大，其行为依法已构成运输毒品罪。

（二）走私毒品与运输毒品之间的二审改判观点

4、在走私毒品的共同犯罪中，对于入境后的事后共犯，只对运输部分负责任

谢志雄在黄埔海关查扣4件恰特草后到东莞与翟某、岑某协商处理事宜期间从岑某处获知被扣货物可能是恰特草且恰特草是毒品，此后更自行上网查询恰特草的相关资料，至此可认定谢志雄主观上已明知涉案货物不是普通茶叶而是毒品恰特草。在此主观明知之下，谢志雄仍积极向东莞创运公司催要已报关进口的11件恰特草并通过物流公司发运至百骏行交给揭岳和陈某1，谢志雄应对该11件恰特草承担刑事责任而成立运输毒品罪。因此，原审判决认定谢志雄的行为构成走私毒品罪理据不足，应予纠正

二、重罪与轻罪

（一）贩卖、运输与非法持有

5、通过物流寄递方式接收包含有毒品的包裹，尚无证据证实实施贩卖毒品等其他犯罪，也没有证据证实包裹接收人与毒品的建立直接联系，无法认定其是购毒者的，不能直接认定为非法持有毒品罪

判例摘要：本案的毒品来源不清，邹喜斌与毒品的直接联系并未建立起来，现有证据不能证实上诉人邹喜斌是购毒者，亦不能证实邹喜斌明知包裹里是毒品而予以签收，认定邹喜斌非法持有包裹内毒品701克的证据不足。

评价：厘清会议纪要的误区

6、在住处查获数量大的毒品，无其他毒品犯罪有关的证据材料的，应认定为非法持有毒品罪

本案未查获电子秤、大额现金、大量分包袋、可疑短信等与制、贩毒有关的证据材料，故依据现有证据不能得出周坤泉所非法持有的毒品存在被用于吸食以外的其他犯罪的可能性的结论，依据有利于被告人的原则，可认定周坤泉犯罪的主观恶性相对较小，综合本案具体案情，可对其从轻处罚。

7、被告人购买毒品的证据只有证人证实，并无关于贩卖毒品的有关证据，不能认定贩卖毒品罪

关于李建光的定罪，李建光供称，上述毒品甲基苯丙胺1001.7克是其要求购买20克，严亚实带到其家中，毒品咖啡因粉末1406克是杨某在其家中制造的。严亚实供称，上述毒品甲基苯丙胺1001.7克是李建光放在家中，叫他去吸食的，公安人员来敲门时，他帮忙窝藏上述毒品。杨某的证言证实，其听李建光说，上述毒品甲基苯丙胺1001.7克是李建光叫严亚实带给他的，上述毒品咖啡因粉末1406克是其在李建光家中制造的。综上，杨某的证言可与公安人员在李建光家中查获的毒品甲基苯丙胺1001.7克等证据相互印证，足以认定。严亚实、李建光的供述与杨某的证言、在李建光家中现场查获的毒品等证据存在矛盾，且不符常理，故不足采信。综上，严亚实、李建光的供述均不足采信，而杨某的证言也只能证实李建光购买毒品甲基苯丙胺，不能证明李建光贩卖毒品甲基苯丙胺，故认定李建光贩卖毒品的证据不足。

（二）持有毒品与窝藏毒品

8、非法持有毒品罪中实施持有毒品的行为，并不要求行为人是毒品的所有者

非法持有毒品罪中实施持有毒品的行为，并不要求行为人是毒品的所有者，即使属于他人所有的毒品，但事实上置于行为人实际支配控制之下，行为人即为非法持有该毒品。本案中，陈涛生租赁并使用303房，房内的物品包括缴获的毒品均置于陈涛生的实际控制和支配之下，公安机关在303房客厅茶几手机盒内缴获的1包甲基苯丙胺、在303房厨房内缴获的毒品，虽然现有证据无法排除是卢某1带入303房的可能性，陈涛生可能不是毒品的所有者，但是这些毒品均置于陈涛生的实际控制和支配之下，应当认定为陈涛生非法持有毒品的数量。

如何区分非法持有、窝藏、和隐匿毒品罪

9、默许他人将毒品存放、藏匿于自己家中但不支配或控制毒品的，行为人的行为依法应认定为窝藏毒品罪

本案涉案的毒品是同案人刘金创持有并带至李妙妙家中的，并不是由李妙妙支配、控制的毒品。但上诉人李妙妙明知其男朋友刘金创带来毒品甲基苯丙胺，仍默许刘金创将毒品存放、藏匿于自己家中，李妙妙的行为依法应认定为窝藏毒品罪。

三、罪名内部——贩卖毒品罪的两种行为模式

10、被告人本人不吸毒，供述购买毒品用于贩卖得到同案人印证的，可认定购买型的贩卖毒品行为

“现有证据足以认定上诉人袁东的行为构成贩卖毒品罪。袁东供述向蔡陆炎购买毒品回老家贩卖给他人；同案人蔡陆炎指证袁东购买毒品回老家贩卖；袁东本人不吸毒，购买毒品数量大，达3000多克。上述证据足以认定袁东向蔡陆炎购买毒品用于贩卖，袁东的行为构成贩卖毒品罪。一审法院改变指控罪名不当，本院予以纠正。”

11、被告人购买毒品的证据只有证人证实，并无关于贩卖毒品的有关证据，不能认定贩卖毒品罪

关于李建光的定罪，李建光供称，上述毒品甲基苯丙胺1001.7克是其要求购买20克，严亚实带到其家中，毒品咖啡因粉末1406克是杨某在其家中制造的。严亚实供称，上述毒品甲基苯丙胺1001.7克是李建光放在家中，叫他去吸食的，公安人员来敲门时，他帮忙窝藏上述毒品。杨某的证言证实，其听李建光说，上述毒品甲基苯丙胺1001.7克是李建光叫严亚实带给他的，上述毒品咖啡因粉末1406克是其在李建光家中制造的。综上，杨某的证言可与公安人员在李建光家中查获的毒品甲基苯丙胺1001.7克等证据相互印证，足以认定。严亚实、李建光的供述与杨某的证言、在李建光家中现场查获的毒品等证据存在矛盾，且不符常理，故不足采信。综上，严亚实、李建光的供述均不足采信，而杨某的证言也只能证实李建光购买毒品甲基苯丙胺，不能证明李建光贩卖毒品甲基苯丙胺，故认定李建光贩卖毒品的证据不足。