【最细图解】赌博罪与开设赌场罪的有关罪刑分析 二维码
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发表时间：2019-12-10 23:31 【最细图解】赌博罪与开设赌场罪的有关罪刑分析辩 本文系郑泳彬律师总结办案依据而撰写，未经授权不得转载！ 目录一、赌博罪与开设赌场罪的法定刑 一、赌博罪与开设赌场罪的法定刑我国刑法《刑法》第三百零三条的第一和第二款，分别规定了赌博罪和开设赌场罪。其法定刑如下：
从法条的法定刑可以看出，赌博罪的法定刑最高是3年，而开设赌场罪的最高是10年。 那么，哪些是“情节严重”会导致开设赌场罪的法定刑升档呢？ 二、赌博罪立案标准及开设赌场罪立案标准与情节严重标准（一）赌博罪立案标准根据最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定第四十三条规定。
（二）开设赌场罪立案标准目前，司法解释对于开设赌场罪的立案标准，一般开设赌场的类型和特殊类型，一般类型的立案标准没有数额要求，只要实施开设赌场的行为，就构成犯罪。而特殊类型只有设置赌博机组织赌博活动开设赌场有数额和数量要求。
（三）开设赌场罪法定刑升档的“情节严重”标准司法解释规定了设置赌博机组织赌博活动和利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动两种特殊类型的情节严重标准，对于其他一般开设赌场的类型的情节严重数额或数量没有直接规定。具体如下：
三、赌博的一般共同犯罪认定及特殊共同犯罪人员认定的立案标准与情节严重的标准（一）赌博罪与开设赌场罪一般共同犯罪的认定根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“赌博解释”）第四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（下称“赌博机解释”）第三条的规定。
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具体情况 | |
明知的认定 | 收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的； |
为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的 | |
在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的； | |
其他有证据证明行为人明知的。 |
（三）外部网络服务者和技术人员认定开设赌场罪共同犯罪的单独立案标准与情节严重标准
为网络的开设赌场团伙提供服务或帮助的相关外部服务者或技术人员，并不对开设赌场团伙所涉嫌犯罪的全部数额承担刑事责任，司法解释规定了单独的适用标准。具体如下：
立案标准 | 情节严重标准 | 备注 | |
服务者和技术人员认定开设赌场罪的共同犯罪 | 为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的； | 为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在10万元以上的； | 数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的 |
为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的； | 为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在5万元以上或者帮助收取赌资100万元以上的； | ||
为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。 | 为50个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计500条以上的。 |
四、关于赌资数额、网络赌博犯罪的参赌人数、赌资和网站代理的认定
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定 、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第五条 和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定。
类型 | 具体认定 | 备注 |
一般赌博赌资 | 用作赌注的款物 | 赌资的直接认定 |
换取筹码的款物 | ||
通过赌博赢取的款物 | ||
赌博机的赌资 | 当场查获的用于赌博的款物 | |
代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额 | ||
在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额 | ||
网络赌博赌资 | 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定 | |
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 | ||
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。 | 赌资的推定 （允许反证合法） | |
参赌人数的认定 | 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户中，向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 | 实际使用的人数计算参赌人数 |
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 | ||
赌博网站的代理 | 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理 | |
五、不应认定为赌博罪或开设赌场罪的情形
情形 | 行为模式 | 法条 |
应当无罪 | 不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处 | 赌博解释第九条 |
可以无罪 | 办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。 | 赌博机解释第七条 |
他罪 | 未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 | 赌博解释第七条 |
——作者简介——
郑泳彬律师
手机：13650881216
北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任，暨南大学法学院全日制刑法学硕士，人民大学律师学院第七、九期刑辩高级研修班成员，日知社青年刑辩人才计划百人刑辩人才，庭立方刑事风控班高级讲师成员,珠海传统美德促进会公益法律讲师。
2018年，获广州律协颁发2017年度“业务成果奖”和“理论成果奖”，获盈科广州月度青年律师之星，盈科广州最具活力奖。
2019年，获广州律协颁发2018年度“理论成果奖”。