【走私辩护研究】走私废物罪的辩护关注要点

目录

一、走私废物罪的法定刑有两档，5年为分割线，最高可以15年并处罚金

二、关于“废物”的认定有三类，口岸检验检疫部门可以进行固体废物属性检验

三、走私废物罪的入罪情节及法定刑升档的临界点

四、走私废物罪的罪轻辩护中援引“常见量刑情节的适用”

五、走私犯罪无罪判决的关键裁判要点

内容

一、走私废物罪的法定刑有两档，5年为分割线，最高可以15年并处罚金

《刑法》第一百五十二条第二款 逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

二、关于“废物”的认定有三类，口岸检验检疫部门可以进行固体废物属性检验

刑法罪状是直接引用《固体废物防治法》将“废物”分为三类，分别是：固体废物、液态废物和气态废物。根据《固体废物防治法》第88条第1款的规定：“固体废物，是指在生产、生活和其他活动中产生的丧失原有利用价值或者虽未丧失利用价值但被抛弃或者放弃的固态、半固态和置于容器中的气态的物品、物质以及法律、行政法规规定纳入固体废物管理的物品、物质。”

根据《固体废物进口办法》第28条规定“海关怀疑进口货物的收货人申报的进口货物为固体废物的，可以要求收货人送口岸检验检疫部门进行固体废物属性检验，必要时，海关可以直接送口岸检验检疫部门进行固体废物属性检验，并按照检验结果处理。口岸检验检疫部门应当出具检验结果，并注明是否属于固体废物”

三、走私废物罪的入罪情节及法定刑升档的临界点

《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2014﹞10号）第十四条　走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节严重”:

(一)走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的;

(二)走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨的;

(三)走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十吨以上不满一百吨的;

(四)未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十二条第二款规定的“情节特别严重”:

(一)走私数量超过前款规定的标准的;

(二)达到前款规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成环境严重污染等情形的;

(三)未达到前款规定的标准，但造成环境严重污染且后果特别严重的。

四、走私废物罪的罪轻辩护中援引“常见量刑情节的适用”

《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）

对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%一50%犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。   

对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。

对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段工程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。

如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下

如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%一30%，（因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%一50%）

对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。

对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。

一般立功的，可以减少基准刑的20%以下

重大立功的，可以减少基准刑的20%一50%犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

五、走私犯罪无罪判决的关键裁判要点

无罪案例摘录与评析

1.行为人对商品禁限属性无法确定，经过咨询后如实申报而海关未能鉴别出商品禁限属性予以放行的，行为人没有走私犯罪的故意

【无罪评析】

走私固体废物罪的责任形式为故意，行为人必须明知是国家监管的境外废物，为逃避海关监管而予运输进境。本案中，要行为人对所进口的人发是否是废人发有一个准确的认知和判断则超出了其本人的认知能力和程度。行为人在咨询了报关公司后确定了人发的归类，其已尽到了义务，根据咨询的内容进行申报，并未进行“伪报”或“瞒报”，而所申报的货物品名与海关执法人员查验的品名一致并予以放行之后。基于海关作为行政执法机关，其所作的出的具体行政行为具有确定力、拘束力，进而产生了合理依赖。那么，如实申报后由于海关的不当行为未能鉴别出商品禁限属性而予以放行的行为可成为犯罪阻却事，则行为人主观上没有走私犯罪故意。

案件来源

刘磊走私废物罪一审刑事判决书 陕西省西安市中级人民法院 刑事判决书 | （2017）陕01刑初155号

一审法院查明节选（一）

经审理查明，2013年7、8月，张某1、白某2和被告人刘磊商议合作代理进口人发业务，并约定由刘磊代理进口张军峰、白某2等人在巴基斯坦等国收购的人发，刘磊负责上述人发的国际运输与报关进口，并收取每公斤40元左右人民币的费用。人发清关后由张某1、白某1向刘磊支付相关费用运往河南销售。经西安海关查证，自2013年9月17日至2014年5月20日，荣某公司共进口人发31票，共计128.6595吨。经深圳出入境检验检疫局工业品检测技术中心再生原料检验鉴定实验室认定，荣某公司2014年5月20日委托陆海恒利公司在报关单900520141054102993项下货物进口向西安海关申报进口人发4626公斤为废人发。

一审法院认为节选（二）

《中华人民共和国海关进出口税则》规定，未经加工的人发；废人发（不论是否洗涤）均归入税号0501.0000；根据海关《《进出口税则注释商品及品目注释》》解释，经梳理或其他方法加工的人发应归入6703.0000项下。所谓梳理，包括将每根头发按发根和发梢进行整理。因此，对进出口货物进行查验是《中华人民共和国海关法》赋予海关的一项权利。是海关为确定进出口货物收发货人向海关申报内容是否与进出口货物的真实情况相符，或者为确定商品的归类、价格、原产地等，依法对进出口货物进行实际核查的执法行为。海关作为行政执法机关，其所作的出的具体行政行为具有确定力、拘束力。荣某公司和刘磊进口的前30票人发均经过西安海关查验后予以放行，就表明西安海关对上述30票人发合法性的认可。荣某公司和刘磊从2013年9月17日的第一票人发开始到2014年5月20日被查扣的最后一票，均申报为6703.0000“经梳理、人发制、无其他”，并未进行“伪报”或“瞒报”，所申报的货物品名与海关执法人员查验的品名一致并予以放行。

海关8个月的查验放行行为使得荣某公司和刘磊本人对所进口的人发与其申报的税则号列的“经梳理或其他方法加工”的人发产生了合理依赖，并据此始终认为其所进口的人发是已经过梳理、加工的人发而非废人发。

海关《进出口税则注释商品及品目注释》中对梳理和其他方法加工的定义本身就较为含糊，就连最后一票被查获的人发，海关查验人员也是经提交相关职能部门进行归类认定后才确定的属废人发。这对一个从事物流行业人员来说，要求其对所进口的人发是否是废人发有一个准确的认知和判断则超出了其本人的认知能力和程度。刘磊根据张某1、白某2提供的人发样品和对人发样品的认知，在咨询了报关公司后确定了人发的归类，其已尽到了义务；海关在随后长达8个月的时间内的查验后验讫放行的行政行为也印证了刘磊申报归类符合税则号列和商品品名的归类。因此，在没有对实物进行检验鉴定的情况下，仅以部分证人证言及照片辨认之前30票人发外观与被查扣人发外观相似，推定之前被海关查验放行的30票人发为固体废物证据不足。

经法庭对公诉机关出示的全部证据进行审查后，认为本案现有的证据不能证实被告单位荣某公司及被告人刘磊主观上明知所进口的人发是国家禁止进口的废人发，是固体废物

2.   2014年9月10日，租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，不属于刑法规制的行为，不构成犯罪

【无罪评析】

2014年9月10日之前，实施的借用他人许可证的进出口国家限制进出口的货物、物品的不在我国刑法的规制范围，行为人实施行为时无法根据法律、司法解释的规定对自己行为是否具有刑事违法性作出正确判断，根据从旧兼从轻原则，不能适用最高人民法院、最高人民检察院公布施行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，应当认定无罪。

案件来源

广西北海东福环保再生资源有限公司、秦妮等走私废物罪二审刑事判决书 青海省高级人民法院刑事判决书 | （2015）青刑一终字第45号

二审法院认为节选（一）

被告单位青海云兴公司将《限制进口类可用作原料的固体废物许可证》交由广西北海东福公司，并以委托协议的方式将加工利用行为委托给东福公司在进关地北海市加工利用的行为，属于向海关申报不实，逃避海关监管的行为。但该行为发生时相关法律、司法解释均无明确将此种行为规定为犯罪行为。根据刑法从旧兼从轻的原则，原审法院适用2014年9月10日最高人民法院、最高人民检察院公布施行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定予以定罪处罚，属于适用法律错误，应予纠正。

二审法院查明节选（二）

最高人民法院2000年10月8日起实施的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2006年11月16日起实施的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中，对”借用他人许可证”的行为未作规定。2014年9月10日最高人民法院、最高人民检察院公布施行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条明确将租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，以走私废物罪定罪处罚。即本案二被告单位在2010年进口可用作废物的原材料时，法律、司法解释均不认为有环评资质的企业间转让、借用《许可证》是犯罪行为。二被告单位实施行为时无法根据法律、司法解释的规定对自己行为是否具有刑事违法性作出正确判断。因此本案中不应适用2014年9月10日最高人民法院、最高人民检察院公布施行的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定。

3.   实际进口商和真实进口价格无法确定的情况下，不足以认定低报价格方式走私犯罪

【无罪评析】

在以低报价格方式走私货物的犯罪中，公诉人应查明实际进口商，在无法证实涉案货物的提货人、申报进口的窗口单位就是涉案货物的实际进口商的情况下，如果不能排除涉案货物系行为人在国内开展销售加工业务的可能性，在真实进口价格无法确定的情况下，无法得出低报价格走私的行为唯一结论。

案件来源

天津柯莱尔贸易有限公司、冯波一审刑事判决书 天津市第二中级人民法院 刑事判决书 | （2017）津02刑初11号

一审法院查明节选（一）

公诉机关指控：2014年7月至2015年8月间，被告单位天津柯莱尔贸易有限公司（以下简称柯莱尔公司）在从美国、日本、英国等地进口汽车玻璃保护膜、透明保护膜等货物过程中，被告人冯波作为公司总经理，在明知货物真实成交价格的情况下，为了少缴进口税款谋取非法利润，与卜某君（另案处理）商议采取低报价格方式向天津机场海关申报进口以上货物18票，并委托被告人史臻代理报关，在通关过程中，史臻按照冯波和卜某君的指令制作了部分低价格虚假报关单据，并在明知柯莱尔公司低报价格进口的情况下，为其走私进口办理向海关申报的相关手续。经海关关税部门计核，柯莱尔公司偷逃税款2636628.10元人民币。

法院查明：

被告单位柯莱尔公司主要经营汽车保护膜等汽车装具的批发兼零售和货物进出口业务。被告人冯波系柯莱尔公司实际负责人，被告人史臻系国际货运代理从业人员。冯波与台湾居民卜某君（别名“表姐”、未在案）系商业伙伴关系，柯莱尔公司与卜某君合作销售汽车贴膜。通过冯波介绍，卜某君与史臻相识。

2014年7月至8月间，卜某君使用柯莱尔公司作为经营单位和收货单位，通过被告人冯波委托乐航祥运公司代理报关，向天津机场海关申报进口原产自美国的汽车玻璃保护膜、透明保护膜等货物共计4票。乐航祥运公司安排员工，即被告人史臻具体负责该业务。卜某君通过电子邮件将进口货物成交价格单证发送给史臻，史臻又联系浩玮报关行办理报关业务。

2014年8月至2015年8月间，卜某君委托被告人史臻办理进口货物通关手续，史臻以个人名义承揽该业务。经史臻联系，卜某君使用金来源公司或烨祥公司作为经营单位和收货单位，向天津机场海关申报进口原产自美国、英国、日本等地的汽车玻璃保护膜、多用途彩色膜等货物。史臻收到卜某君通过电子邮件发送的进口货物成交价格单证后，转委托浩玮报关行等公司具体办理报关业务，帮助卜某君申报进口货物共计14票。其中两票货物（第5票、第13票货物，报关单号分别为020720141070168537、020720141070206708），史臻在收到卜某君发送的货物成交价格单证后，为达到少缴税款的目的，改低了部分货物的成交价格，并制作了虚假合同、发票等商业单证用以办理通关手续。

经核算，史臻通过低报价格的方式通关，偷逃应缴税款共计7708.37元人民币。

法院认为

在以低报价格方式走私货物的犯罪中，涉案货物的提货人、申报进口的窗口单位并非一定就是涉案货物的实际进口商。本案现有证据显示，涉案货物的委托进口报关、提供报关单证、结算关税等进口费用、通知提货、支付货款等进口关键环节，均系由卜某君操纵，卜某君对货物具有实际控制权，不能排除涉案货物系卜某君个人以单位名义进口后与柯莱尔公司或冯波合作在国内开展销售加工业务的可能性。

本案指控证据不足以认定被告单位柯莱尔公司、被告人冯波及史臻系涉案货物的实际进口商，不足以认定涉案货物的真实进口价格，在真实进口价格无法确定的情况下，无法得出除涉案第5票、第13票以外的货物低报了价格的唯一结论。

4.   员工明知他人走私行为人而不予制止的仅系个人行为，不能认定为单位行为以及单位有走私故意

【无罪评析】

员工受公司法定代表人的授权限于正常业务，行为人明知他人正在运输的货物中夹杂禁止进出口的物品，仍然为走私对象提供运输服务的，属于越权实施的员工个人行为，不能视为单位决定的行为，员工的明知不认定为单位的明知。

案件来源

东方市通达国际物流有限公司、海南迅龙货运报关有限公司东方分公司、黄佳、云天学犯走私国家禁止进出口的货物罪一案的刑事判决书 海南省第二中级人民法院 刑事判决书 | （2016）琼97刑初61号

一审法院查明节选（一）

经审理查明：2015年10月，江洪（另案处理）以东方市东越贸易有限公司的名义进口5个集装箱的聚丙烯，委托被告单位通达公司从越南海防港运至东方市八所港，并委托被告单位迅龙公司东方分公司办理进口报关手续。被告人黄佳按照通达公司法定代表人苏英烈的安排，指令“顺浩号”船舶到越南运输该5个集装箱。迅龙公司东方分公司的实际控制人云天学通知其公司人员何国雄安排办理进口报关手续。

同年10月18日20时许，“顺浩号”船舶到达越南海防港装载集装箱。同日21时许，江洪在东方市良智海景大酒店716号房间内打电话告知在海口市的被告人云天学，5个集装箱内夹藏有旧电脑及其配件，让云天学回到东方市八所镇。被告人黄佳在716号房内听到该通话内容，但并未将该情况告知通达公司法定代表人苏英烈。

次日，被告人黄佳将5个集装箱的舱单、提单副本等资料发给中国八所外轮代理有限责任公司，通知该公司“顺浩号”船舶的到港时间，预存了船舶手续费；将提单副本发送给何国雄；支付了集装箱装卸费、船舶拖轮费等费用。被告单位迅龙公司东方分公司办理了进口138550千克聚丙烯的报关手续。当日17时许，被告人云天学电话询问了何国雄办理报关手续的情况。

同年10月20日，八所海关对涉案的5个集装箱开箱查验，发现仅有聚丙烯39350千克。集装箱内夹藏有大量旧液晶显示屏等货物。其中，旧液晶显示屏32086块，经鉴定，共计价值人民币3161507元。

一审法院查明节选（二）

黄佳经通达公司法定代表人苏英烈授权负责通达公司在东方的业务、负责协调“顺浩号”轮在越南海防港和东方八所港两个港口的一些相关事务，对于该授权不仅有黄佳的供述、黄佳的名片、证人吴清君等人的证言予以证实，苏英烈当庭亦予以确认，但该授权应当是限于公司正常的业务。黄佳多次供述并当庭确认其在明知通达公司正在运输的货物中夹杂有旧机电产品的情况下，并没有及时通知公司法定代表人苏英烈，且黄佳也证实其打电话给苏英烈问苏英烈为什么申报的是聚丙烯而开箱查验的集装箱里却是液晶显示器时，苏英烈在电话听到这个情况时有点惊讶，证明苏英烈对此并不知情。而黄佳虽然明知通达公司正在运输的货物中夹杂有旧机电产品，仍为走私对象提供运输服务已超出黄佳被授权的范围，故，黄佳主观上的明知不能认定为通达公司主观上的明知，不能认定通达公司具有走私国家禁止进出口的货物的主观故意。客观行为方面，黄佳在明知与通达公司有运输业务的一方正在走私旧机电产品的情况下，仍决定按原计划继续提供运输服务并实际提供运输服务，仅是黄佳的个人行为，不能视为通达公司的单位决定及行为。

5.   员工不知单位实施走私，只是负责单位货物交接等具体工作，与走私行为没有直接的关联性

【无罪评析】

单位实施走私犯罪，员工只拿固定普通工资，没有参与公司钱款管理，仅负责单位货物交接等具体工作，但现有证据不足以印证该行为与走私行为有直接的关联性，又无其他证据印证被告人许某甲有走私的主观故意和参与了共同走私犯罪行为的，应当认定无罪。

案件来源

许志广与许胜泉走私普通货物罪2013刑二初42一审刑事判决书 广东省广州市中级人民法院 刑事判决书 | （2013）穗中法刑二初字第42号

一审法院查明节选（一）

经审理查明：佛山市南海广某甲废旧金属回收有限公司（以下简称“广某甲公司”）与香港广某丙五金有限公司（以下简称“广某丙公司”）分工合作，由广某丙公司负责在香港购买金属类货物，由广某甲公司负责在国内收货和销售，广某甲公司向广某丙公司收取100元/吨的场地费。另外，在2009年初，由被告人许志广（广某甲公司负责人）、同案人郑某能和洪某共同出资在香港成立香港广某乙五金有限公司（以下简称“广某乙公司”），由郑某能、洪某在香港购买货物、揽货，被告人许志广在国内安排收货和销售，所得盈利按三人出资比例分成。

被告人许志广、郑某能和洪某将所购买和招揽的货物以广某丙公司的名义以“包税”的方式通过同案人邝泽民（另案处理）联系同案人秦某甲（另案处理）报关进口。秦某甲利用其掌控的贸易公司、航运公司、码头等企业，安排专人在香港对广某甲公司和广某乙公司的货物重新换柜和拼柜处理，广东盈高航运有限公司的船队将超重装载的货柜运抵广州建翔码头当晚，在未经海关查验的情况下，先后在广州建翔码头内和广州建莱铜业有限公司货场对涉嫌走私的货柜进行偷卸、偷换，由广东盈高航运有限公司的车队将偷卸、偷换出来的货物运抵广某甲公司在佛山市南海区的货场。所需支付的“包税费用”通过广某甲公司的企业账户和被告人许志广亲属个人账户支付到秦某甲控制的广东顺成投资有限公司和钟某甲宁等人的账户内。

经统计，2010年4月至2011年12月期间，广某甲公司收到通过秦某甲团伙走私进口的废紫铜、废黄铜、黄铜水箱、废铝等金属类货物共计24212857公斤。经海关关税部门核定，偷逃应缴税额人民币120515837.53元。

被告人许志广作为广某甲公司的法定代表人，在明知广某甲公司所缴纳的“包税”费用不足以缴纳正常税费的情况下，负责组织人员在国内接收走私货物、对外支付货款和“包税”费用、销售走私货物牟利。

被告人许某甲从2009年底开始到广某甲公司工作，主要负责接收进口货物费用清单传真件、核对国内收货情况和制作进口货物收取代理费统计表格，并协助被告人许志广在国内销售货物。

一审法院查明节选（二）

被告人许志广的多次供述均未明确指证许某甲具有走私的共同犯意以及许某甲知道广某甲公司的货物是通过走私方式进口的。被告人许某甲从未供认过其有走私的主观故意，其供认是打工的，月薪2500元，该供述与其签认“广某乙公司付款”等相关书证内容相吻合，印证其工资收入为每月2500元，证明其供述真实可信。被告人许志广供认被告人许某甲没有参与货款的收取、支付，钱款的事由陈某乙卿负责；该供述与许某甲供认其没有参与公司钱款管理，货款怎么支付其不清楚的供述内容相印证；与证人许某戊的证言相吻合；证明被告人许某甲关于货物“运费”、“关税”等费用并不清晰的辩解有一定合理性。本案中，许某甲负责广某甲公司货物交接等具体工作，但现有证据不足以印证该行为与走私行为有直接的关联性。另外，侦查机关未能收集郑某能、陈某乙卿等人指证被告人许某甲共同参与走私犯罪行为的证言，本案亦无其他证据印证被告人许某甲有走私的主观故意和参与了共同走私犯罪行为。综上，因现有证据不能充分证实被告人许某甲具有走私的主观故意及实施了走私的客观行为，故公诉机关对被告人许某甲构成走私普通货物罪的指控证据不足

6.   2014年9月10日之前走私普通货物的行为，偷逃应缴税款低于10万的，不构成犯罪

【无罪评析】

根据从旧兼从轻原则，2014年9月10日之前走私普通货物的行为低于10万的，不构成犯罪

案件来源

二审刑事判决书 广东省高级人民法院 刑事判决书 | （2014）粤高法刑二终字第62号

二审裁判结果节选（一）

经审理查明，从2011年7月开始，原审被告人翁儒凯、同案人苏灶金、上诉人石金保、陈星、钱德胜、卢仰锋、陈建基、潘日侦、翁伟发、吴腾辉、原审被告人潘顺安、谭嘉威等人，采用将海鲜藏匿于粤港两地牌车内、瞒报过关的方式，从香港经深圳沙头角旅检口岸小车通道，将境内货主、委托人提供的海鲜非法偷运入境。

原审被告人翁儒凯系整个活动的策划、组织者及出资人，负责在香港和内地购买二手车辆，并雇请香港和境内司机固定运输海鲜，对雇请的香港司机进行培训以应对执法部门的查处，为境内司机提供统一住宿等。上诉人钱德胜负责为车辆办理香港公司挂靠、申请粤港两地牌照等手续。上诉人石金保、同案人苏灶金联系境内货主或委托人，在双方商议好带工费用和“对保”金额后，由境内货主或委托人将境外购买的海鲜运至香港鹿颈沙头角公路旁的金发环保空地，上诉人石金保、同案人苏灶金组织人员拆分装运并与在深圳沙头角口岸负责“看水”的上诉人钱德胜联系确认通关安全后，指挥原审被告人谭嘉威、潘顺安等香港司机驾驶粤港两地牌照车经沙头角口岸小车通道运输海鲜入境。上诉人陈星系境内司机管理人，组织境内车辆和上诉人陈建基、潘日侦、翁伟发、吴腾辉等境内司机，在深圳沙头角口岸附近将海鲜过驳至境内车辆，并运至境内货主或委托人指定的收货地点。境内货主或委托人收到海鲜后，经与上诉人石金保、同案人苏灶金等人核对，以现金或银行转账的方式将带工费交给负责资金收支管理的上诉人卢仰锋。

经计核，2011年7月起，原审被告人翁儒凯、上诉人石金保、陈星、钱德胜、卢仰锋、陈建基、潘日侦、翁伟发、吴腾辉、原审被告人谭嘉威、潘顺安等人，非法运输海鲜12815箱入境，偷逃应缴税款人民币5212868.8元；2012年5月至2012年7月，上诉人林东焕委托原审被告人翁儒凯、上诉人石金保等人非法运输海鲜6440箱入境，偷逃应缴税款人民币3819162.6元；2012年6月期间，原审被告人郭玉喜委托原审被告人翁儒凯、上诉人石金保等人非法运输海鲜6375箱入境，偷逃应缴税款人民币1393706.2元。其中：2012年6月期间，上诉人吴序鹏通过郭玉喜委托原审被告人翁儒凯、上诉人石金保等人非法运输海鲜5751箱入境，偷逃应缴税款人民币1132155.4元；2012年5月，原审被告人郑泽贤通过林东焕委托原审被告人翁儒凯、上诉人石金保等人非法运输海鲜141箱入境，偷逃应缴税款人民币84459元；2012年5月至7月，原审被告人周俊归通过林东焕委托原审被告人翁儒凯、上诉人石金保等人非法运输海鲜112箱入境，偷逃应缴税款人民币67088元；2012年5月至7月，原审被告人江少川通过林东焕委托原审被告人翁儒凯、上诉人石金保等人非法运输海鲜690箱入境，偷逃应缴税款人民币406304元；2012年5月至7月，原审被告人林忠胜通过林东焕委托原审被告人翁儒凯、上诉人石金保等人非法运输海鲜630箱入境，偷逃应缴税款人民币377370元。

二审裁判结果节选（二）

原审被告人郑泽贤偷逃应缴税款人民币8万余元、原审被告人周俊归偷逃应缴税款人民币6万余元，原判根据当时的法律规定对其二人的量刑适当。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》于2014年9月10日起施行，该司法解释对于偷逃应缴税额的入罪数额作出新的规定，故原审被告人郑泽贤、周俊归的行为不构成犯罪。

7.   挂靠人以被挂靠单位名义单独实施走私行为，走私犯罪所得与固定挂靠费用没有关联性，被挂靠单位不明知，不能认定为构成单位犯罪

【无罪评析】

行为人交纳固定挂靠费用挂靠他人单位，以单位名义独立开展业务，所得利润又与被告单位无关，个人实施的走私行为也无向单位报告的，走私犯罪所得与固定挂靠费用没有关联性，不归单位所有，依法不认定为单位犯罪

案件来源

某、陆某等走私普通货物、物品罪一审刑事判决书 山东省青岛市中级人民法院 刑事判决书 | （2014）青刑二初字第26号

一审法院查明节选（一）

经审理查明：某（以下简称斯兰德公司）注册成立于2011年，法定代表人周某，经营范围是在青岛港港区使用船舶进行船舶污染物接收、船舶生活用品销售、船舶技术服务、船舶清舱、洗舱等。陆某、刘某与斯兰德公司签订挂靠协议，以该公司的名义开展业务。黄某系深圳市深深达海洋工程服务有限公司业务员。

2012年10月至11月间，被告人黄某与集装箱货轮“新香港”号船长鲁斯兰（外文名：CHAVARUSLAN，乌克兰国籍）商定，待该轮于2012年12月初靠泊青岛招商局码头期间从该轮非法购买重油走私进境。2012年12月2日，被告人黄某通过被告人刘某联系，将该购油业务交由斯兰德公司经理陆某具体操作，双方约定平均分配重油在国内销售的利润，被告人陆某根据接油的数量，给被告人刘某3到5万的好处费。2012年12月3日凌晨3时许，被告人陆某安排被告人刘某到“新香港”号同船长鲁斯兰、轮机长热妮亚（外文名：LUKINYEVGEN，乌克兰国籍）商谈购油具体事宜及支付部分购油款53500美元，并租用斯兰德公司苏某所有的“依晨2”号轮从“新香港”号货轮私卸重油312吨。当日11时许，装载走私重油的“依晨2”号轮在青岛小港码头停靠时被黄岛海关缉私分局当场查获。经海关核定走私重油偷逃税款人民币465810.84元。

一审法院查明节选（二）

在案书证、证人证言证实，被告人陆某、刘某与被告单位斯兰德公司签订挂靠协议，以被告单位名义独立开展业务，交纳固定挂靠费用，所得利润与被告单位无关。此次走私重油行为被告人陆某事前未向公司报告，所得利润由被告人陆某与黄某平分，上述事实与被告人陆某、黄某供述印证一致，足以证实。本院认为，被告人陆某走私重油行为虽系以斯兰德公司回收污油水业务名义进行，但走私犯罪所得与固定挂靠费用没有关联性，不归单位所有，依法不认定为单位犯罪。公诉机关指控斯兰德公司走私普通货物罪不成立

8.   多名无意识联络的从犯区间日期犯罪数额能认定，但从犯各自参与犯罪数额无法确定，又不能排除参与犯罪数额未达立案标准的，不能认定从犯有罪

【无罪评析】

共同犯罪中，多个从犯受主犯指使参与共同犯罪，只有各个从犯参与的起止时间区间数额能确定，但因各个从犯彼此之间没有共谋和配合，起止时间区间数额又与各个从犯参与时共同犯罪数额存在交叉或重合，无法证实起止时间区间数额就是从犯参与时的共同犯罪数额的，不排除从犯参与时的共同犯罪数额未达立案标准的，不能足以认定从犯构成犯罪。

案例来源：

李土生、陈天德走私普通货物、物品二审刑事判决书 广东省高级人民法院 刑事判决书 | （2015）粤高法刑二终字第197号

案件概述节选（一）

本院经审理查明：陈天德于2008年前后结识李土生，在得知李土生有办法将汽车轮胎走私入境后，二人经商议，决定从香港经深圳皇岗口岸走私轮胎入境。具体流程如下：陈天德从香港订购米其林、固特异、马牌等品牌的小汽车轮胎后，由李土生联系施某富（另案处理）将陈天德订购的轮胎汇集到香港新田文天祥公园附近一处拆胎点。施某富安排黄某莆等拆胎工将新胎装上粤港两地牌小车，由李某川、张某丹、冼某晓、蔡某生等分别驾驶粤z＊＊＊6港、粤z＊＊＊7港、粤zf＊＊6港、粤z＊＊＊0港等两地牌小车从皇岗口岸入境，并开到深圳市福田区福民新村附近福港湾汽车美容店的一处拆胎点。上述装有新轮胎的车辆入境到该拆胎点卸下新胎，又换装上旧轮胎返回香港，之后再次到香港拆胎点装上新胎采取上述方式走私入境，如此往复。待拆下的走私轮胎汇总后，李土生、林某婵便安排谢某亮（另案处理）等人驾驶粤bu＊＊＊b、粤bw＊＊＊p等货车将走私轮胎运至深圳市万量货运有限公司、深圳市东信达物流有限公司，由物流公司将轮胎发货至广州万量公司、东信达公司仓库。陈天德随后派人前往提货，然后以其广州市天平怡春轮胎店名义将走私轮胎销售至国内各地。2011年4月份至2012年6月20日，李某有、陈某妹出面租用前述拆胎点场地并安排拆胎人员进行走私轮胎的拆装。黄某莆于2010年8月份起参与本案走私犯罪，冼某晓于2011年3月1日至29日、2011年10月5日至案发参与本案走私犯罪，蔡某生于2011年10份开始参与本案走私犯罪，张某丹于2012年3月1日起参与本案走私犯罪，李某川于2012年5月3日起参与本案走私犯罪。

在原公诉机关指控的犯罪事实中，在案证据足以证明上诉人及原审被告人以上述方式实施的走私犯罪有三部分：2010年1月13日至6月8日走私轮胎11345条，偷逃税款人民币2477763.74元；2012年2月10日至6月30日期间走私轮胎730条，偷逃税款数额人民币183811.91元；2012年7月26日至27日在拆胎点现场查获的35条有具体规格和品牌型号的轮胎，偷逃税款人民币9084.15元。前述走私轮胎共计12110条，偷逃税款共计人民币2670659.80元。其中，李土生、林某婵参与走私轮胎数量为12110条，偷逃税款共计人民币2670659.80元；陈天德参与走私轮胎数量为12075条，偷逃税款共计人民币2661875.65元；李某有、陈某妹参与走私轮胎数量为710条，偷逃税款人民币178907.68元；黄某莆参与走私轮胎数量为765条，偷逃税款共计人民币192896.06元；在冼某晓、蔡某生参与期间，本案共同犯罪共走私轮胎765条，偷逃税款共计人民币192896.06元；在张某丹参与期间，本案共同犯罪共走私轮胎数量为671条、偷逃税款数额人民币170775.92元；在李某川参与期间，本案共同犯罪共走私轮胎数量为277条，偷逃税款数额人民币72060.64元。

二审法院认为节选（二）

本案事实表明，原审被告人冼某晓、蔡某生、张某丹、李某川均分别受施某富的指使走私轮胎入境，没有参与本案共同犯罪中的其他环节，彼此之间也没有共谋和配合。本案现有证据只能证明此四人参与本案走私犯罪的期间，并不能证明各自走私偷逃税款的具体数额。其中，在原审被告人李某川参与期间，全案共同犯罪走私偷逃税款数额尚达不到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定的走私普通货物、物品“偷逃应缴税额较大”的标准，李某川依法不构成犯罪。由于现有证据无法证实原审被告人冼某晓、张某丹、蔡某生走私偷逃税款数额，原审判决认定该三人构成走私普通货物罪证据不足。综上，原审判决认定事实存在不当之处，本院依法予以纠正。

——作者——

郑泳彬律师，盈科广州刑事部副主任，刑法学硕士，具有证券投资基金从业资格，人民大学律师学院第七、九期刑辩高级研修班成员。曾获2019年度盈科全国优秀刑辩律师；广州律协2019年度业务成果奖、2018年度理论成果奖、2017年度“业务成果奖”和“理论成果奖”